L’acquisition du caractère distinctif d’une marque communautaire après l’enregistrement doit être établie sur une part significative du marché au sein de l’Union.

Les marques tridimensionnelles de par leur nature seraient-elles soumises à un examen particulièrement sévère des juges ? Voyons ce qu’il en est pour l’acquisition du caractère distinctif d’une marque communautaire après l’enregistrement qui doit être établie sur une part significative du marché au sein de l’Union avec l’arrêt du 15 décembre 2015 qui intervient sur une marque tridimensionnelle.

La marque en cause porte sur le signe :la-marque tridimensionnelle

Les produits pour lesquels cette marque a été enregistrée : « Bonbons ; produits de boulangerie, articles de pâtisserie, biscuits ; gâteaux, gaufres »

  • La procédure

23 mars 2007 : un tiers demande devant l’Office européen la nullité de cet enregistrement.

11 janvier 2011 : la Division d’annulation annule la marque.

9 mars 2011 : recours du titulaire de l’enregistrement.

11 décembre 2012 : la Chambre de recours de l’EUIPO (anciennement l’OHMI) annule la décision de la Division d’annulation.

Le 15 décembre 2016, le Tribunal de l’Union annule la décision de  la Chambre de recours sur le recours du tiers qui a demandé initialement la nullité de l’enregistrement .L’arrêt est

Des différentes problématiques des marques tridimensionnelles abordées à cet arrêt, cette décision montre la difficulté d’apporter la preuve de leur caractère distinctif quand celui-ci fait défaut sur l’ensemble de l’Union au jour de l’enregistrement.

Sont cités ci-dessous les principaux passages de cet arrêt, véritable discours de la méthode pour établir l’acquisition du caractère distinctif d’une marque. Quels sont les éléments de preuve pertinents qui, appréciés globalement, sont susceptibles de démontrer que, aux yeux du public pertinent, la marque contestée est perçue comme une indication de l’origine commerciale des produits en cause ?

  • Le nombre et la qualité des études de marché

78 En premier lieu, s’agissant des enquêtes analysées par la chambre de recours aux points 63 à 83 de la décision attaquée, celles-ci ont été réalisées par des sociétés spécialisées en études de marché sur le territoire de dix États membres, à savoir au Danemark, en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie, aux Pays-Bas, en Autriche, en Finlande, en Suède et au Royaume-Uni, alors que l’Union comptait quinze États membres à la date du dépôt de la demande d’enregistrement.

79 La requérante doute du caractère objectif des enquêtes et ajoute que dans le cadre de la demande d’enregistrement n°2552692 au Royaume-Uni, dans sa décision du 20 juin 2013 (Annexe C2), l’Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni a écarté comme dépourvue de valeur probante l’une des enquêtes portant sur le marché britannique soumises par l’intervenante.

80 À cet égard, il suffit de relever que l’intervenante s’est fondée sur les enquêtes menées par des entreprises spécialisées, dont l’indépendance et le professionnalisme n’ont pas été remis en cause dans le cadre du présent recours. En tout état de cause, la requérante n’a nullement expliqué pourquoi la formulation des questions dans lesdites enquêtes aurait été tendancieuse. Elle s’est limitée à alléguer que le principe de base de ces enquêtes était fondamentalement artificiel, dès lors que les enquêtes concernées invitaient les participants à s’interroger sur l’origine du produit représenté. En outre, l’allégation de la requérante selon laquelle il aurait été plus pertinent d’interroger les participants sur une forme identique à la marque contestée, commercialisée sous une marque différente ne saurait prospérer, eu égard à la jurisprudence …… .

81 Par ailleurs, bien que, pour partie, les enquêtes en cause aient été réalisées à des dates postérieures à celles de la demande d’enregistrement et de la demande en nullité, c’est à bon droit que la chambre de recours a pris ces résultats en considération, dans la mesure où ils permettaient de tirer des conclusions sur l’usage de la marque contestée tel qu’il se présentait avant ces dates ….. .

  • Les éléments de preuve collectés par ces études

82 En deuxième lieu, s’agissant de la prise en compte par la chambre de recours de l’étude établie par une société spécialisée en études de marché, (ci-après le « tableau N »), relative aux parts de marché du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers », il convient de relever que ces données ont été à juste titre prises en compte par la chambre de recours. En effet, les parts de marché détenues par une marque constituent une indication qui peut être pertinente aux fins d’apprécier si cette marque a acquis un caractère distinctif par l’usage .. .

83 En l’espèce, le tableau N permet d’avoir des informations détaillées sur les parts de marché détenues par les produits désignés par la marque contestée sur le territoire d’onze États membres, à savoir en Belgique, en Irlande, en Grèce, en Espagne, en France, en Italie, aux Pays-Bas, en Autriche, au Portugal, en Suède et au Royaume-Uni pendant les années 2005 à 2007. Il permet aussi d’avoir une appréciation de l’intensité de l’usage de cette marque et de la visibilité de celle-ci auprès du public pertinent sur ces territoires. À cet égard, les mêmes considérations que celles indiquées au point 81 ci-dessus s’appliquent aux données du tableau N correspondant à des dates postérieures à celles de la demande d’enregistrement de la marque contestée et de la demande de nullité.

84 En outre, il y a lieu de souligner que le segment du marché tel qu’établi et mesuré par une société spécialisée en études de marché, tout en présentant certaines variations dans les différents États qui font l’objet de l’analyse, comprend des catégories de produits larges incluant non seulement des barres chocolatées, mais également d’autres types de barres sucrées et des produits dits d’achat impulsif, vendus notamment aux caisses des grandes surfaces ou même des snacks. Ainsi, les données du tableau N permettent également d’apprécier la proportion relative représentée par les ventes des produits désignés par la marque contestée par rapport au total des ventes des produits dans ces catégories qui, ainsi qu’il a été relevé au point 37 ci-dessus, sont offertes au consommateur dans des sections spécifiques dans les grandes surfaces ou dans les magasins de friandises.

85 Par ailleurs, il convient de relever que le tableau N contient également des informations relatives à la position occupée par le produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » dans un classement établi en fonction des parts de marché de différents produits.

86 En troisième lieu, s’agissant des chiffres d’affaires et des dépenses publicitaires, c’est à bon droit que la chambre de recours a relevé au point 68 de la décision attaquée, que, pour autant qu’elles constituent des données internes de l’intervenante, elles ne sauraient, en tant que telles, prouver le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée.

87 Toutefois, force est de relever que les chiffres d’affaires pour les produits commercialisés sous la marque contestée peuvent constituer des preuves secondaires, lesquelles, appréciées conjointement avec d’autres éléments de preuve, peuvent être prises en compte aux fins d’établir le caractère distinctif acquis par l’usage de cette marque.

88 En outre, bien que la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage d’une marque ne doit pas nécessairement être fondée sur la promotion publicitaire de la marque en question, le volume publicitaire représenté par les investissements publicitaires engagés pour la promouvoir peuvent constituer une indication pertinente afin d’apprécier si cette marque a acquis un caractère distinctif par l’usage, notamment lorsqu’une telle information est accompagnée d’indications sur la part que ces frais représentent dans le marché des dépenses publicitaires pour le produit concerné……. .

89 En quatrième lieu, en ce qui concerne le matériel publicitaire présenté par l’intervenante, il y a lieu relever que c’est à bon droit que, aux points 85 et 86 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, en ce qui concerne la Belgique, l’Irlande, la Grèce et le Portugal, ledit matériel, en tant que tel et sans autres informations supplémentaires sur les campagnes publicitaires en question, telles que l’intensité de leur diffusion, n’était pas concluant quant à l’impact de cette activité  publicitaire.

90 Toutefois, si les déclarations et les informations relatives aux efforts de promotion d’une marque notamment celles provenant de l’entreprise intéressée, ne sont pas de nature à établir par elles-mêmes l’acquisition du caractère distinctif par l’usage de ladite marque, elles peuvent être prises en considération en tant qu’indication sur le degré de connaissance de la marque par le public pertinent et la date à partir de laquelle le public pertinent peut être considéré comme ayant été familiarisé avec cette marque. Par ailleurs, de telles déclarations et informations prises ensemble avec d’autres éléments de preuve, peuvent constituer des éléments pertinents afin d’apprécier si la marque en question a acquis un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait auprès du public pertinent.

  • La durée de l’usage antérieur

91 En cinquième lieu, ainsi que le soutiennent à juste titre l’EUIPO et l’intervenante, il convient de prendre en considération la durée de l’usage de la marque contestée sur la base des informations présentées par l’intervenante, relatives aux dates à partir desquelles le produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » a été présent sur les marchés des différents États membres.

92 En effet, ainsi qu’il ressort du point 10 de la décision attaquée, dans le cadre de la procédure de nullité, l’intervenante a présenté la liste des dates de lancement du produit en question, à savoir en 1937 au Royaume-Uni, à la fin des années 1940 en Irlande, dans les années 1960 en Italie, dans les années 1970 en France, en 1972 en Allemagne, en 1985 en Belgique, au Danemark et au Luxembourg, en 1988 en Autriche, en 1989 en Grèce et en Espagne, en 1991 en Suède, en 1992 aux Pays-Bas, en 1998 au Portugal et avant l’année 1999 en Finlande.

93 À cet égard, il convient de rappeler la jurisprudence citée au point 69 ci-dessus, selon laquelle la durée de l’usage d’une marque constitue l’un des éléments qui peuvent être pris en considération aux fins de l’appréciation dans un cas d’espèce du caractère distinctif acquis par l’usage d’une marque.

  • La question du territoire à prendre en compte : celui de l’ensemble de l’Union

141 La chambre de recours a, en substance, considéré qu’il était suffisant de démontrer qu’une partie significative du public pertinent dans l’ensemble de l’Union, tous les États membres et toutes les régions confondus, percevait une marque comme une indication de l’origine commerciale des produits que ladite marque désignait.

142 Cependant, ce critère est erroné. En effet, la question pertinente n’est pas celle de savoir s’il a été démontré qu’une partie substantielle du public dans l’Union, tous les États membres et toutes les régions confondus, percevait une marque comme une indication de l’origine commerciale des produits que ladite marque désignait, mais celle de savoir si, dans l’ensemble de l’Union, il a été prouvé qu’une partie significative du public pertinent percevait une marque comme une indication de l’origine commerciale des produits que ladite marque désignait. L’absence de reconnaissance du signe comme indication de l’origine commerciale dans une partie du territoire de l’Union ne saurait être compensée par un niveau plus élevé de connaissance dans une autre partie de l’Union.

  • Les résultats des enquêtes tels qu’appréciés par la Chambre de recours que le Tribunal lors du recours

–       Sur les éléments de preuve relatifs à la France

146    En ce qui concerne la France, il convient de relever que, au point 63 de la décision attaquée, la chambre de recours a pris en considération les données de l’enquête, effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante. Ainsi, il ressort du rapport de l’enquête en question que l’attribution spontanée immédiate, de la marque contestée à la marque verbale KIT KAT, s’élevait à 45 % des personnes interrogées (et non à 46% comme l’avait indiqué ladite chambre). En outre, cette chambre a relevé que ces données étaient corroborées par les informations contenues dans le tableau N, relatives aux parts du marché détenues par ladite marque. À cet égard, il convient de relever qu’il ressort dudit tableau que les ventes des produits désignés par cette marque en 2006 et en 2007 s’élevaient respectivement à 17,6 millions d’euros et 18,4 millions d’euros, représentant 6,1 % et 5,6 % du segment comprenant les barres chocolatées, à l’exclusion des petits formats. En outre, il ressort de ce tableau que ces parts de marché, en 2006 et en 2007, correspondaient aux cinquième et sixième positions du classement établi en fonction des parts de marché au sein du segment en question. À la lumière de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage en France.

–       Sur les éléments de preuve relatifs à l’Italie

147    Au point 63 de la décision attaquée, la chambre de recours a pris en considération les données de l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante, selon laquelle 47,6 % des personnes interrogées s’identifiant comme des acheteurs ou des mangeurs de bonbons ou de biscuits avaient spontanément attribué la marque contestée à la marque verbale KIT KAT ou à l’intervenante (et non à 44,8% comme l’avait indiqué ladite chambre). Cette chambre a évoqué aussi les données du tableau N, selon lesquelles les ventes du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » s’élevaient en 2006 et en 2007 à 14,3 millions d’euros et 13 millions d’euros respectivement, représentant 6,6 % et 5,9 % du segment comprenant les snacks légers à base de chocolat. Ces parts de marché, pour ces années, correspondaient à la cinquième position du classement établi dans le tableau N en fonction des parts de marché au sein du segment en question.

148    À la lumière de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage en Italie.

–       Sur les éléments de preuve relatifs à l’Espagne

149    La chambre de recours a souligné, au point 64 de la décision attaquée, la position particulièrement forte du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » sur le marché national au regard du tableau N. En effet, selon ce tableau, en 2006 et en 2007, les ventes du produit en question de 12,5 millions d’euros et de 13,4 millions d’euros représentaient respectivement 22,3 % et 22,7 % du segment comprenant tous les types de barres, ce qui correspondait à la deuxième position du classement établi en fonction des parts de marché au sein de ce segment. En outre, ladite chambre a relevé que, selon l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante, 42,6 % du groupe cible (composé de personnes qui n’excluaient pas l’achat et la consommation de bonbons et de biscuits) avait reconnu sans assistance, au vu de la marque contestée, l’origine commerciale du produit ayant la forme de cette marque.

150    Par ailleurs, la chambre de recours a pris en considération les déclarations des chambres de commerce, présentées par l’intervenante, notamment celle de Séville (Espagne), selon lesquelles la marque contestée était reconnue et associée à l’origine commerciale du produit qu’elle désignait.

151    À la lumière de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage en Espagne.

–       Sur les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni

152    La chambre de recours a pris en considération, au point 65 de la décision attaquée, les données ressortant d’une part, du tableau N et, d’autre part de l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante. Ainsi, il ressort dudit tableau que les ventes du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » en 2006 et en 2007, de 26,3 millions de livres sterling (GBP) (environ 31,4 millions d’euros), et de 32,8 millions de GBP (environ 39,2 millions d’euros), représentaient respectivement 2,7 % et 3,2 % du segment des barres chocolatées en format simple et multi-pack. Ces parts de marché correspondaient à la troisième position du classement établi en fonction des parts de marché au sein de ce segment. S’agissant des résultats de l’enquête, ladite chambre a relevé un taux de reconnaissance spontanée de 88 % parmi les personnes interrogées.

153    À la lumière de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage au Royaume-Uni.

–       Sur les éléments de preuve relatifs à l’Allemagne

154    La chambre de recours a relevé, au point 67 de la décision attaquée, que, selon l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante, 47 % des personnes interrogées s’identifiant comme des acheteurs ou consommateurs, au moins occasionnellement, de produits à base de chocolat avaient spontanément associé la marque contestée avec la marque verbale KIT KAT ou l’intervenante. En outre, elle a mentionné le fait que l’arrêt du Bundespatentgericht (Cour fédérale des brevets, Allemagne), du 26 mai 2004, présenté par l’intervenante, avait reconnu, sur la base de la même enquête, que ladite marque avait acquis un certain caractère distinctif par l’usage en Allemagne.

155    À la lumière de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage en Allemagne.

–       Sur les éléments de preuve relatifs aux Pays-Bas

156    La chambre de recours a pris en considération, au point 70 de la décision attaquée, l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante, dont la méthode et la représentativité de l’échantillon, composé de 514 personnes interrogées (représentant 0,003 % de la population totale) dans treize villes différentes, ont été considérées comme étant appropriées. Ainsi, elle a considéré que, conformément à cette enquête, la preuve avait été apportée du fait que, s’agissant du marché néerlandais, 53 % desdites personnes avaient reconnu immédiatement l’origine commerciale des produits désignés par la marque contestée au regard de celle-ci.

157    De surcroît, la chambre de recours a relevé les données qui ressortaient du tableau N. Selon ce tableau, dans les années 2005 à 2007, les ventes du produit dénommé« Kit Kat 4 fingers », à savoir des ventes en 2005 de 8,1 millions d’euros, des ventes en 2006 de 7,9 million d’euros et des ventes en 2007 de 7,6 millions d’euros, représentaient respectivement 5,5 %, 4,9 % et 4,5 % du segment compris par tous les types de barres sucrées et autres snacks, qui correspondaient aux cinquième, sixième et septième positions du classement établi en fonction des parts de marché au sein de ce segment pour ces années.

158    Au regard de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage aux Pays-Bas.

–       Sur les éléments de preuve relatifs au Danemark et à la Suède

159    S’agissant du Danemark et de la Suède, la chambre de recours a pris en considération, au point 81 de la décision attaquée, les enquêtes effectuées par une société spécialisée en études de marché, présentées par l’intervenante, dont la représentativité de l’échantillon, composé de plus de 1000 personnes dans ces deux États de moins de 10 millions d’habitants, ont été considérées comme étant appropriées. Ainsi, elle a considéré que, conformément à ces enquêtes, la reconnaissance sans assistance de la marque contestée comme indiquant l’origine commerciale du produit en question s’élevait respectivement à 48 % et 62 % des personnes interrogées. De surcroît, elle a relevé qu’une marque nationale identique à la marque contestée avait été enregistrée dans ces deux pays ce qui renforcerait l’intensité des données chiffrées découlant des enquêtes. Au vu de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que, au point 83 de la décision attaquée et, implicitement, au point 88 de ladite décision, ladite chambre a inclus le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède parmi les États membres sur le territoire desquels il avait été établi que l’intervenante était identifiée comme l’origine commerciale du produit ayant la forme de la marque contestée.

–       Sur les éléments de preuve relatifs à la Finlande

160    La chambre de recours a relevé, au point 81 de la décision attaquée, que le pourcentage de 30 % de la reconnaissance sans aide qui ressort de l’enquête présentée par l’intervenante n’était pas particulièrement élevé. En effet, un tel pourcentage est inférieur aux pourcentages de reconnaissance dans d’autres États, notamment dans les autres pays nordiques. Par ailleurs, elle a erronément fait référence au tableau N qui ne présente pas de données relatives à la Finlande.

161    Or, ainsi que le fait valoir l’EUIPO, il y a lieu de relever que l’intervenante a présenté d’autres informations relatives à l’usage de la marque contestée en Finlande, telles qu’évoquées notamment au point 10 de la décision attaquée. Il s’agit de la date de lancement en Finlande du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers », en 1991, des matériaux publicitaires de télévision qui montrent, au moins partiellement, la marque contestée et un aperçu des volumes de ventes, des chiffres d’affaires et des dépenses publicitaires entre 2001 et 2007.

162    Certes, ainsi que le soutient à juste titre la requérante, ces éléments ne sont pas de nature à établir, par eux-mêmes, l’acquisition du caractère distinctif par l’usage de la marque contestée, d’autant plus que la promotion de celle-ci n’a pas été effectué isolément mais avec notamment la marque verbale KIT KAT.

163    Toutefois, ils témoignent d’une durée importante de l’usage de la marque contestée en Finlande. En outre, bien que, en absence d’indications quant à la date exacte, la fréquence des émissions, la tranche horaire et les chaînes de télévision sur lesquelles la publicité destinée à la télévision a été diffusée, il n’est pas possible de mesurer l’impact de celle-ci, ces matériaux font état du fait que ladite marque a fait l’objet d’une communication de masse et que des investissements ont été engagés pour sa promotion dans le marché finlandais. En effet, même en absence d’une quantification certifiée de ces investissements, il peut être déduit que des sommes non négligeables ont dû être investies, notamment pour la production de la publicité destinée à la télévision ainsi que pour l’achat d’espaces de diffusion sur des chaînes de télévision, dont les tarifs par seconde peuvent être particulièrement élevés. Les données relatives aux dépenses publicitaires présentées par l’intervenante peuvent donc être considérées comme étant des indices confirmant cette constatation, même si elles ne sauraient, en tant que simples données purement internes, faire foi de ces dépenses.

164    Au regard de ces éléments, c’est à juste titre que, au point 83 de la décision attaquée et, implicitement, au point 88 de ladite décision, la chambre de recours a inclus la République de Finlande parmi le États membres sur le territoire desquels il avait été établi que l’intervenante était identifiée comme l’origine commerciale du produit ayant la forme de la marque contestée.

–       Sur les éléments de preuve relatifs à l’Autriche

165    La chambre de recours a pris en considération, au point 82 de la décision attaquée, l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante, dont la méthode et la représentativité de l’échantillon, composé de 264 personnes (représentant 0,003 % de la population totale), ont été considérées comme étant appropriées. Elle a relevé les résultats de cette enquête montrant que le taux de reconnaissance sans assistance de la marque contestée comme indiquant l’origine commerciale du produit en question s’élevait à 54 % des personnes interrogées. En outre, elle a fait référence aux données du tableau N, qui démontraient la présence, certes faible, mais constante de ladite marque sur le marché autrichien. En effet, dans les années 2005 à 2007, les ventes du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers », à savoir des ventes en 2005 de 1 million d’euros, en 2006 de 1,3 million d’euros et en 2007 de 1,4 millions d’euros, représentaient respectivement 1,7 %, 2 % et 2,1 % du segment compris par tous les types de barres, qui correspondaient aux dix-neuvième, dix-septième et seizième positions du classement établi en fonction des parts de marché au sein de ce segment pour ces années.

166    Par ailleurs, ainsi que le fait valoir l’EUIPO, il y a lieu de relever que l’intervenante a présenté d’autres informations relatives à l’usage de la marque contestée en Autriche. Il s’agit, notamment, à la date de lancement du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers », en 1988, des matériaux publicitaires destinés à la télévision qui montrent, au moins partiellement, la marque contestée et un aperçu des volumes des ventes, des chiffres d’affaires et des dépenses publicitaires entre 2000 et 2007. Pour les mêmes considérations indiquées au point 161 ci-dessus, bien que ces éléments ne sont pas de nature à établir par eux-mêmes l’acquisition du caractère distinctif par l’usage de la marque, ainsi que le soutient à juste titre la requérante, ils témoignent de la durée importante de l’usage de cette marque en Autriche, du fait que ladite marque a fait l’objet d’une communication de masse et que des investissements ont été engagés pour sa promotion sur le marché autrichien.

167    Au vu de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que, au point 83 de la décision attaquée et, implicitement, au point 88 de ladite décision, la chambre de recours a inclus la République d’Autriche parmi le États membres sur le territoire desquels il avait été établi que l’intervenante était identifiée comme l’origine commerciale du produit ayant la forme de la marque contestée.

  • Un examen  des preuves sur des Etats dont la population représente près de 90% de la population n’est pas suffisant

177    En effet, bien qu’il ait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage au Danemark, en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie, aux Pays-Bas, en Autriche, en Finlande, en Suède et au Royaume Uni la chambre de recours ne pouvait valablement conclure son examen sur le caractère distinctif acquis par la marque contestée dans l’ensemble de l’Union sur la base du pourcentage du public reconnaissant cette marque dans ces États membres, même si la population de ceux-ci représentait près de 90 % de la population de l’Union, sans se prononcer sur la perception de la marque par le public pertinent, notamment en Belgique, en Irlande, en Grèce ainsi qu’au Portugal, et sans analyser des éléments de preuve apportés pour ces États membres.

178    Dans ces conditions, la chambre de recours a commis une erreur de droit lorsqu’elle a conclu, au point 92 de la décision attaquée, que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage qui en avait été fait dans l’Union et qu’elle ne saurait être frappée de nullité pour avoir été enregistrée en violation des dispositions de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement du règlement nº 207/2009.