Récemment, deux dispositions législatives ont considérablement relancé les conditions de l’usage commercial de l’image d’un bien et d’un nom géographique en étendant le patrimoine des personnes publiques, collectivités territoriales, villes, et établissements publics.

• La loi du 17 mars 2014 dite loi Hamon,
• La loi du 7 juillet 2016, dont nous avions parlé, en particulier le nouvel article L 641-42 du Code  de la propriété intellectuelle : l’image des immeubles.

1 Les indications géographiques issues de la loi Hamon

Face au risque d’une exploitation indue d’une caractéristique géographique attachée à un territoire pouvant aller jusqu’à la privation d’un quelconque droit à l’utiliser suite au dépôt à titre de marque par un tiers, ou pire encore à la perte des emplois créés grâce à un intérêt local, les collectivités locales disposent avec la loi du 17 mars 2014, dite loi Hamon, et son décret d’application du 2 juin 2015 de deux outils particuliers :

– l’indication géographique pour les produits industriels et artisanaux,

– le droit d’opposition à un enregistrement de marque.

2 décembre 2016 : publication au BOPI de la 1^ère décision d’homologation d’une indication géographique protégeant les produits industriels et artisanaux : « Siège de Lifol ».

1-1 L’indication géographique offre aux collectivités territoriales l’opportunité de constituer un nouveau patrimoine pour maintenir les emplois industriels localement.

L’indication géographique pour les produits industriels et artisanaux (IGIA) aussi appelée indication géographique pour les produits manufacturés a été amplement commentée lors des débats sur la loi.

Rappelons simplement que l’IGIA est constituée de la dénomination d’une zone géographique ou d’un lieu déterminé et qu’elle permet de désigner un produit autre qu’agricole, forestier, alimentaire ou issu de la mer, qui en est originaire, et qui possède une qualité déterminée, une réputation ou d’autres caractéristiques qui peuvent être attribuées essentiellement à cette origine géographique . Si la marque est un signe arbitraire au regard des produits et services qu’elle désigne, l’IGIA associe le nom d’un lieu déterminé à un produit. Pour l’indication géographique, l’exigence du caractère distinctif n’existe donc pas, la loi prévoyant d’ailleurs que l’indication géographique homologuée ne peut jamais être considérée comme présentant un caractère générique . L’IGIA permet donc pour une collectivité territoriale le rattachement d’un capital immatériel à un lieu donné sans l’exigence du caractère distinctif.

L’efficacité du dispositif à la fois pour les consommateurs, mais également pour les industriels afin que ceux-ci y trouvent un élément de valorisation de leurs produits, et pour les collectivités territoriales la préservation de l’emploi créé autour d’une valeur locale, se vérifiera au regard de trois paramètres.

Tout d’abord, il s’agit de définir les caractéristiques du produit à prendre en compte, ces caractéristiques peuvent porter sur la qualité, ou sur la réputation mais pas seulement. Ce choix des caractéristiques pertinentes pourra s’exprimer dans l’origine des matières premières, mais se limiter à celle-ci serait se tromper de voie, car une telle valeur aurait déjà pu bénéficier d’un autre signe de garantie, ou dans les procédés de productions, ce qui nécessite de les identifier et donc d’y avoir accès pour les décrire, ce qui nécessite la participation active des industriels et des artisans concernés. Ensuite, un lien devra être établi entre ces caractéristiques du produit et une zone géographique. Enfin, il faudra quantifier ce lien pour rendre éligible cette association du lieu déterminé et du produit au statut de l’indication géographique des produits industriels et artisanaux. A priori, plus un produit manufacturé aura de caractéristiques rattachées à un lieu déterminé, plus la collectivité territoriale sera assurée de la pérennité de l’emploi sur son territoire, ou inversement, une IGIA dont le nom à lui seul capitalise pour les consommateurs un fort pouvoir attractif, verra peut-être ses promoteurs la destiner à un lien relativement ténu avec le lieu géographique pour y faire venir de nouveaux industriels. C’est donc à la collectivité territoriale d’imposer un curseur qui lui soit favorable.

La demande d’homologation du cahier des charges est présentée par l’organisme de défense et de gestion de l’indication géographique en question devant l’INPI. L’INPI procédera à une enquête publique et a différentes consultations et vérifications notamment auprès de l’INAO.

Deux acteurs essentiels sont à relever : les professionnels intéressés qui seront consultés par l’intermédiaire des organisations nationales représentatives des entreprises et des artisans, et l’intervention d’organismes certificateurs pour contrôler la pratique conforme au cahier des charges par les opérateurs économiques, les entreprises qu’elles soient industrielles ou artisanales, ces organismes devant être bénéficiaires d’une accréditation délivrée par l’instance nationale d’accréditation ou par un autre organisme analogue européen.

Il n’appartiendra donc pas à l’INPI de vérifier que les industriels ou les artisans respectent le cahier des charges, toutefois, l’INPI exercera un contrôle postérieurement à l’homologation du cahier des charges, en vérifiant la qualité de l’organisme certificateur et la conformité aux cahier des charges de la mise en œuvre par l’organisme de défense et de gestion des mesures correctives, et des mises en demeure adressées aux opérateurs économiques. Le retrait par l’INPI de l’homologation est prévu . Certes, le succès de l’indication géographique dépendra pour l’essentiel de l’organisme de défense et de gestion, même si celui-ci est de droit privé, la collectivité territoriale devra s’impliquer dans son suivi.

1-2 Les collectivités territoriales doivent s’investir dans la défense de leur patrimoine immatériel

Pour ce nouveau patrimoine organisé par l’indication géographique, et contribuer à sa pérennité, les collectivités territoriales devront donc intervenir à différents moments.

Très en amont, en participant à la constitution de l’organisme de défense et de gestion de l’indication géographique. Lors de l’examen de la demande d’homologation du cahier des charges, leur consultation par l’INPI est d’ailleurs prévue pour les collectivités territoriales dont le territoire est concerné par l’indication géographique.

D’autres collectivités territoriales devraient pouvoir se faire entendre par l’INPI quand par exemple, un même nom sera convoité par différentes indications géographiques, ou que l’attribution du nom pour l’une prive des professionnels d’une autre aire géographique de l’emploi d’un nom qui pour eux paraissait habituel pour désigner ou l’associer à leurs produits manufacturés.

Comment l’INPI pourrait-il connaître par avance tous les noms géographiques employés lors de la commercialisation d’un produit manufacturé, qui se révéleraient identiques ou similaires au nom proposé pour une indication géographique ?

Il appartiendra à toutes les collectivités territoriales de suivre avec attention les demandes d’homologation d’indications géographiques même si celles-ci, à priori, ne les concernent pas, pour veiller que les noms choisis ne privent pas leurs industriels et leurs artisans situés sur leur territoire de l’emploi de tel ou tel nom géographique.

Parallèlement à l’identification et à la formalisation du capital local sous le libellé des indications géographiques, les collectivités territoriales disposent avec le droit d’alerte et le droit d’opposition de moyens nouveaux pour s’opposer à la captation par des tiers sous la forme verbale des éléments géographique de leur territoires

La procédure d’opposition à une demande d’enregistrement de marque française, jusqu’ici, était limitée au seul titulaire d’un droit de marque ou au bénéficiaire d’un droit de licence exclusif sur celle-ci.

Avec la loi Hamon, toutes les collectivités territoriales et tous les établissements publics de coopération intercommunale pourront donc intervenir dans cette phase administrative devant l’INPI quand la marque demandée reprend leur dénomination. Bénéficient également de cette procédure d’opposition, les conseils régionaux, la collectivité territoriale de Corse et les conseils départementaux quand la marque reprend le nom de pays situé sur leur territoire. Toutefois, il s’agit d’une procédure d’opposition adaptée. Quand le titulaire d’une marque antérieure s’oppose à une demande enregistrement, il indique en quoi le signe dont l’enregistrement est demandé présente un risque de confusion au regard des produits et services qu’il a lui-même déposés antérieurement. Pour une collectivité territoriale, il appartiendra au cas par cas de justifier sa demande d’opposition.

En pratique, chaque collectivité territoriale devrait demander à l’INPI d’être alertée en cas de dépôt d’une marque reproduisant sa dénomination sociale ou dont le nom reprend celui d’un nom de pays situé sur son territoire pour ensuite décider au cas par cas d’engager ou non une procédure d’opposition à cette demande d’enregistrement.

2 La protection des images des immeubles des personnes publiques

Sauf situation particulière et abus de droit, jusqu’à la loi du 7 juillet 2016, l’image d’un bien non soumis au droit d’auteur et appartenant à une collectivité de droit public pouvait être reproduite et utilisée librement.

 2-1 Cette situation est encore illustrée avec l’affaire dite de Chambord par l’arrêt du Conseil d’Etat du 13 avril 2018 où la captation et l’emploi litigieux étaient antérieurs à la loi du 7 juillet 2016.

Les faits tels que rapportés à l’arrêt du 13 avril 2018.

 Par courrier du 19 avril 2010, le directeur général de l’établissement public du domaine national de Chambord a indiqué à la société que l’utilisation de l’image du château de Chambord à des fins de publicité commerciale constituait une utilisation privative du domaine public justifiant le versement d’une contrepartie financière. Par courrier du 12 avril 2011, il a en conséquence transmis à la société deux états de sommes qu’il estimait dues par elle à ce titre. Deux titres de recettes exécutoires ont été émis le 21 avril 2011 à l’encontre de la société pour assurer le recouvrement de ces sommes. Par un jugement du 6 mars 2012, le tribunal administratif d’Orléans a fait droit à la demande de la société tendant à l’annulation de ces deux titres de recettes. Par un arrêt du 16 décembre 2015, la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté la requête de l’établissement public du domaine national de Chambord tendant, à titre principal, à l’annulation du jugement du tribunal administratif et au rejet des demandes de la société et, à titre subsidiaire, à ce que celle-ci soit condamnée à lui verser une indemnité équivalente à la redevance domaniale réclamée par les deux titres de recettes exécutoires, afin de réparer le préjudice dont il se prévalait.

Sur pourvoir de l’établissement public du domaine national de Chambord Le Conseil d’Etat rejette le pourvoi

Les dispositions antérieures applicables.

3. En premier lieu, aux termes de l’article L. 1 du code général de la propriété des personnes publiques :  » Le présent code s’applique aux biens et aux droits, à caractère mobilier ou immobilier, appartenant à l’Etat, aux collectivités territoriales et à leurs groupements, ainsi qu’aux établissements publics « . Les personnes publiques ne disposant pas d’un droit exclusif sur l’image des biens leur appartenant, celle-ci n’est pas au nombre des biens et droits mentionnés à l’article L. 1 du code général de la propriété des personnes publiques, ainsi que l’a jugé la cour administrative d’appel sans erreur de droit. Il en résulte que l’image d’un bien du domaine public ne saurait constituer une dépendance de ce domaine ni par elle-même, ni en qualité d’accessoire indissociable de ce bien au sens des dispositions de l’article L. 2111-2 du code général de la propriété des personnes

4. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques :  » Nul ne peut, sans disposer d’un titre l’y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous « . Aux termes de l’article L. 2125-1 du même code :  » Toute occupation ou utilisation du domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 donne lieu au paiement d’une redevance (…) « . L’article L. 2125-3 du même code dispose que :  » La redevance due pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation « .

L’analyse par le Conseil d’Etat de la situation antérieure à la loi du 7 juillet 2016.

4. Il résulte de la combinaison de ces dispositions, d’une part, que l’occupation ou l’utilisation du domaine public n’est soumise à la délivrance d’une autorisation que lorsqu’elle constitue un usage privatif de ce domaine public, excédant le droit d’usage appartenant à tous, d’autre part, que lorsqu’une telle autorisation est donnée par la personne publique gestionnaire du domaine public concerné, la redevance d’occupation ou d’utilisation du domaine public constitue la contrepartie du droit d’occupation ou d’utilisation privative ainsi accordé. Dès lors, si la personne publique est fondée à demander à celui qui occupe ou utilise irrégulièrement le domaine public le versement d’une indemnité calculée par référence à la redevance qu’il aurait versée s’il avait été titulaire d’un titre régulier à cet effet, l’occupation ou l’utilisation du domaine public dans les limites ne dépassant pas le droit d’usage appartenant à tous, laquelle n’est soumise à la délivrance d’aucune autorisation, ne peut, par suite, être assujettie au paiement d’une redevance.

5. Si l’opération consistant en la prise de vues d’un bien appartenant au domaine public est susceptible d’impliquer, pour les besoins de la réalisation matérielle de cette opération, une occupation ou une utilisation du bien qui excède le droit d’usage appartenant à tous, une telle opération ne caractérise toutefois pas, en elle- même, un usage privatif du domaine public.

6. En outre, l’utilisation à des fins commerciales de l’image d’un tel bien ne saurait être assimilée à une utilisation privative du domaine public, au sens des dispositions précitées du code général de la propriété des personnes publiques.

Par son arrêt, le Conseil d’Etat écarte l’application de la loi nouvelle.

. …Cette disposition n’a toutefois été instituée que par la loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine, le domaine de Chambord n’ayant lui-même été défini comme domaine national que par le décret du 2 mai 2017 fixant la liste et le périmètre de domaines nationaux. Antérieurement à l’entrée en vigueur de l’article L. 621-42 du code du patrimoine, le gestionnaire du domaine national de Chambord ne tenait d’aucun texte ni d’aucun principe le droit de soumettre à autorisation préalable l’utilisation à des fins commerciales de l’image du château.

Et la seule sanction étant celle de l’abus de droit telle que retenue par la Cour de cassation.

Dans ces conditions, une telle utilisation sans autorisation préalable ne constituait pas une faute. Le seul préjudice dont le domaine national de Chambord pouvait, le cas échéant, demander réparation était celui résultant d’une utilisation de cette image qui lui aurait causé un trouble anormal, dans les conditions définies par la jurisprudence de la Cour de cassation.

2-2 Le nouvel article L621-34 change la donne comme le souligne la décision du Conseil Constitutionnel.

Le nouvel article L621-34 issu de la loi du 7 juillet 2016 :

L’utilisation à des fins commerciales de l’image des immeubles qui constituent les domaines nationaux, sur tout support, est soumise à l’autorisation préalable du gestionnaire de la partie concernée du domaine national. Cette autorisation peut prendre la forme d’un acte unilatéral ou d’un contrat, assorti ou non de conditions financières.

La redevance tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation.

L’autorisation mentionnée au premier alinéa n’est pas requise lorsque l’image est utilisée dans le cadre de l’exercice de missions de service public ou à des fins culturelles, artistiques, pédagogiques, d’enseignement, de recherche, d’information et d’illustration de l’actualité.

Un décret en Conseil d’Etat définit les modalités d’application du présent article.

Saisi d’une QPC par Wikimédia et la Quadrature du Net, le Conseil constitutionnel, le 2 février 2018,  tout en le déclarant conforme à la constitution, en précise la portée si ce n’est les exceptions

• La personne morale de droit public peut disposer de ce droit

Les dispositions contestées soumettent, sauf exceptions, l’utilisation à des fins commerciales de l’image des immeubles qui constituent les domaines nationaux à l’autorisation préalable du gestionnaire de la partie du domaine national en cause. Cette autorisation prend la forme d’un acte unilatéral ou d’un contrat, assorti ou non d’une redevance.

• Le Conseil constitutionnel a-t-il voulu exclure le principe d’une rémunération dans tous les cas ?

6. En second lieu, d’une part, il résulte de la combinaison des premier et troisième alinéas de l’article 621-42 du code du patrimoine que l’autorisation préalable du gestionnaire du domaine national n’est pas requise lorsque l’image est utilisée à des fins commerciales et qu’est également poursuivie une finalité culturelle, artistique, pédagogique, d’enseignement, de recherche, d’information, d’illustration de l’actualité ou liée à l’exercice d’une mission de service public.

7. D’autre part, compte tenu de l’objectif de protection poursuivi par le législateur, l’autorisation ne peut être refusée par le gestionnaire du domaine national que si l’exploitation commerciale envisagée porte atteinte à l’image de ce bien présentant un lien exceptionnel avec l’histoire de la Nation.Dans le cas contraire, l’autorisation est accordée dans les conditions, le cas échéant financières, fixées par le gestionnaire du domaine national, sous le contrôle du juge.

8. Enfin, si, en application des dispositions contestées, l’autorisation est délivrée gratuitement ou à titre onéreux, le montant de la redevance devant alors tenir compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation, il appartient aux autorités compétentes d’appliquer ces dispositions dans le respect des exigences constitutionnelles et, en particulier, du principe d’égalité.

L’arrêt du Conseil d’Etat du 13 avril 2018 : CE 2018 04 13 CHAMBORD

La décision du Conseil Constitutionnel du 2 février 2018 : CONSEIL CONSTITUTIONNEL 2018 02 02 IMAGE  BIEN