Arrêt E…… c/ EUIPO (T-437/25, 25 février 2026) : les pointillés ne suffisent pas à “sauver” une marque 3D fonctionnelle

L’article Dépôt de marque sur la forme d’un produit : le pouvoir limité des pointillés est apparu en premier sur Philippe Schmitt Avocats.

Cet article prévoit :

« Sont refusés à l’enregistrement :

[…]

1. e)      les signes constitués exclusivement :
2. i)      par la forme, ou une autre caractéristique, imposée par la nature même du produit ;
3. ii)      par la forme, ou une autre caractéristique du produit, nécessaire à l’obtention d’un résultat technique ;

iii)      par la forme, ou une autre caractéristique du produit, qui donne une valeur substantielle au produit ».

La Cour de justice par son arrêt du 14 mars 2019, ici,  se prononce sur une question préjudicielle posée par la juridiction suédoise à propos de la marque dont le signe est ci-après reproduit

Cette marque est enregistrée pour notamment  » des abat-jour (classe 11), des nappes, des serviettes en papier, des dessous de verre en papier, du papier d’emballage, des livres d’écriture ou de dessins, des affiches (classe 16), des meubles (classe 20), des ustensiles et des récipients pour le ménage et la cuisine, des brosses, de la verrerie, de la porcelaine et de la faïence non comprise dans d’autres classes (classe 21), des tissus et des produits textiles non compris dans d’autres classes, des couvertures de lit et de table (classe 24), des tapis, des tentures murales non en matières textiles, des papiers peints (classe 27), des services de vente au détail de meubles, des coussins, des miroirs, du papier peint, des tapis, des lampes, des tissus, des produits en matières textiles, des colifichets, des ustensiles et des récipients de ménage et de cuisine, de la vaisselle, de la verrerie, de la porcelaine, de la faïence, des chandeliers, des serviettes en papier, des sacs, de la joaillerie, des livres et des magazines (classe 35)« .

Le titulaire de cette marque engage une action en Suède contre une société anglaise qui commercialise des tissus et des produits d’aménagement d’intérieur. Son action en contrefaçon est fondée à la fois sur ce droit de marque et sur le droit d’auteur.

La société poursuivie demande la nullité de cette marque. Parmi les motifs invoqués, eu égard à la manière dont elle serait utilisée, elle serait constituée par une forme qui donnerait une valeur substantielle au produit, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n^o 207/2009.

En première instance, le Stockholms tingsrätt rejette la demande de nullité.

En appel le Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen s’interroge sur le point de savoir si une marque figurative, qui consiste en la reproduction bidimensionnelle d’un produit bidimensionnel, comme un tissu, peut être regardée comme étant une forme au sens de cette disposition.

Selon la Cour de Stockholm le motif de nullité de cet article 7 s’applique à des marques tridimensionnelles et des marques bidimensionnelles représentant des formes tridimensionnelles, comme, par exemple, la représentation d’une sculpture ou d’un vase, ainsi que l’a jugé la Cour AELE, aux points 110 à 115 de son arrêt du 6 avril 2017, Norwegian Board of Appeal for Industrial Property Rights – appeal from the municipality of Oslo (E‑05/16), ou la Cour dans l’arrêt du 18 juin 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377).

Autrement dit, pour la Cour suédoise un tel motif de nullité peut-il s’appliquer à des marques bidimensionnelles qui représentent un produit bidimensionnel, tel que, par exemple, un motif apposé sur un tissu ou, encore, la reproduction d’un tableau ?

L’analyse de la Cour de justice à son arrêt sur cette seule question

• L’absence de définition au règlement de ce qui constitue une forme.

35      À cet égard, en l’absence de toute définition dans le règlement n^o 207/2009 de la notion de « forme », la détermination de la signification et de la portée de ce terme doit être établie, selon une jurisprudence constante de la Cour, conformément au sens habituel de celui-ci dans le langage courant, tout en tenant compte du contexte dans lequel il est utilisé et des objectifs poursuivis par la réglementation dont il fait partie…. .

36      Dans le contexte du droit des marques, la notion de « forme » s’entend généralement comme désignant un ensemble de lignes ou de contours qui délimite le produit concerné dans l’espace …. .

• Ce que l’on sait déjà : une couleur n’est pas une forme.

37      En application de ces considérations, la Cour a jugé que l’application d’une couleur déterminée à un emplacement spécifique d’un produit ne signifie pas que le signe en cause est constitué par une « forme », au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95, dont la formulation est similaire à celle de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n^o 207/2009, lorsque c’est non pas la forme du produit ou d’une partie du produit que l’enregistrement de la marque vise à protéger, mais seulement l’application de cette couleur à cet emplacement spécifique…..

38      Certes, ainsi que l’a souligné la Commission européenne dans ses observations, il est constant que, à la différence d’un signe portant sur une couleur en tant que telle, le signe en cause au principal, qui est constitué de motifs bidimensionnels décoratifs et qui est apposé sur des produits, tels qu’un tissu ou un papier, comporte des lignes et des contours.

1. La marque en cause n’est pas constituée exclusivement d’une forme puisqu’elle contient des éléments verbaux

39      Toutefois, ce signe ne saurait être considéré comme étant « constitué exclusivement par la forme », au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n^o 207/2009.

40      En effet, s’il est vrai que, dans l’affaire en cause au principal, le signe considéré représente des formes qui sont constituées par les contours extérieurs de dessins représentant, d’une manière stylisée, des parties de cartes géographiques, il demeure que, outre ces formes, ce signe contient des éléments décoratifs qui se trouvent tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de ces contours.

41      De plus, ledit signe met en évidence des mots, notamment le mot Manhattan.

• La forme du support où est apposé le signe se différenciant du signe lui-même, cette marque n’est donc pas constituée exclusivement d’une forme.

42      Il ne saurait, en tout état de cause, être considéré qu’un signe consistant en des motifs bidimensionnels décoratifs se confond avec la forme du produit lorsque ce signe est apposé sur des produits, tels qu’un tissu ou un papier, dont la forme se distingue desdits motifs décoratifs.

43      Pour ces raisons, il ne peut être considéré qu’un signe tel que celui en cause au principal est constitué exclusivement par la forme, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n^o 207/2009.

44      En conséquence, l’exclusion prévue à l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n^o 207/2009 ne saurait s’appliquer à un tel signe.

•  A propos de la double protection par le droit d’auteur, un droit n’est pas une forme.

45      À cet égard, il y a lieu de souligner que la circonstance que le signe en cause au principal soit également protégé par le droit d’auteur est sans incidence sur le point de savoir s’il est ou non exclusivement constitué par une « forme », au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n^o 207/2009.

46      Il convient par conséquent de répondre à la deuxième question que l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n^o 207/2009 doit être interprété en ce sens qu’un signe, tel que celui en cause au principal, consistant en des motifs bidimensionnels décoratifs, qui est apposé sur des produits, tels qu’un tissu ou un papier, n’est pas « constitué exclusivement par la forme », au sens de cette disposition.

Ce que dit la Cour

…

   L’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n^o 207/2009 doit être interprété en ce sens qu’un signe, tel que celui en cause au principal, consistant en des motifs bidimensionnels décoratifs, qui est apposé sur des produits, tels qu’un tissu ou un papier, n’est pas « constitué exclusivement par la forme », au sens de cette disposition.

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La marque en cause porte sur le signe :

Les produits pour lesquels cette marque a été enregistrée : « Bonbons ; produits de boulangerie, articles de pâtisserie, biscuits ; gâteaux, gaufres »

• La procédure

23 mars 2007 : un tiers demande devant l’Office européen la nullité de cet enregistrement.

11 janvier 2011 : la Division d’annulation annule la marque.

9 mars 2011 : recours du titulaire de l’enregistrement.

11 décembre 2012 : la Chambre de recours de l’EUIPO (anciennement l’OHMI) annule la décision de la Division d’annulation.

Le 15 décembre 2016, le Tribunal de l’Union annule la décision de  la Chambre de recours sur le recours du tiers qui a demandé initialement la nullité de l’enregistrement .L’arrêt est là

Des différentes problématiques des marques tridimensionnelles abordées à cet arrêt, cette décision montre la difficulté d’apporter la preuve de leur caractère distinctif quand celui-ci fait défaut sur l’ensemble de l’Union au jour de l’enregistrement.

Sont cités ci-dessous les principaux passages de cet arrêt, véritable discours de la méthode pour établir l’acquisition du caractère distinctif d’une marque. Quels sont les éléments de preuve pertinents qui, appréciés globalement, sont susceptibles de démontrer que, aux yeux du public pertinent, la marque contestée est perçue comme une indication de l’origine commerciale des produits en cause ?

• Le nombre et la qualité des études de marché

78 En premier lieu, s’agissant des enquêtes analysées par la chambre de recours aux points 63 à 83 de la décision attaquée, celles-ci ont été réalisées par des sociétés spécialisées en études de marché sur le territoire de dix États membres, à savoir au Danemark, en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie, aux Pays-Bas, en Autriche, en Finlande, en Suède et au Royaume-Uni, alors que l’Union comptait quinze États membres à la date du dépôt de la demande d’enregistrement.

79 La requérante doute du caractère objectif des enquêtes et ajoute que dans le cadre de la demande d’enregistrement n°2552692 au Royaume-Uni, dans sa décision du 20 juin 2013 (Annexe C2), l’Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni a écarté comme dépourvue de valeur probante l’une des enquêtes portant sur le marché britannique soumises par l’intervenante.

80 À cet égard, il suffit de relever que l’intervenante s’est fondée sur les enquêtes menées par des entreprises spécialisées, dont l’indépendance et le professionnalisme n’ont pas été remis en cause dans le cadre du présent recours. En tout état de cause, la requérante n’a nullement expliqué pourquoi la formulation des questions dans lesdites enquêtes aurait été tendancieuse. Elle s’est limitée à alléguer que le principe de base de ces enquêtes était fondamentalement artificiel, dès lors que les enquêtes concernées invitaient les participants à s’interroger sur l’origine du produit représenté. En outre, l’allégation de la requérante selon laquelle il aurait été plus pertinent d’interroger les participants sur une forme identique à la marque contestée, commercialisée sous une marque différente ne saurait prospérer, eu égard à la jurisprudence …… .

81 Par ailleurs, bien que, pour partie, les enquêtes en cause aient été réalisées à des dates postérieures à celles de la demande d’enregistrement et de la demande en nullité, c’est à bon droit que la chambre de recours a pris ces résultats en considération, dans la mesure où ils permettaient de tirer des conclusions sur l’usage de la marque contestée tel qu’il se présentait avant ces dates ….. .

• Les éléments de preuve collectés par ces études
  

82 En deuxième lieu, s’agissant de la prise en compte par la chambre de recours de l’étude établie par une société spécialisée en études de marché, (ci-après le « tableau N »), relative aux parts de marché du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers », il convient de relever que ces données ont été à juste titre prises en compte par la chambre de recours. En effet, les parts de marché détenues par une marque constituent une indication qui peut être pertinente aux fins d’apprécier si cette marque a acquis un caractère distinctif par l’usage .. .

83 En l’espèce, le tableau N permet d’avoir des informations détaillées sur les parts de marché détenues par les produits désignés par la marque contestée sur le territoire d’onze États membres, à savoir en Belgique, en Irlande, en Grèce, en Espagne, en France, en Italie, aux Pays-Bas, en Autriche, au Portugal, en Suède et au Royaume-Uni pendant les années 2005 à 2007. Il permet aussi d’avoir une appréciation de l’intensité de l’usage de cette marque et de la visibilité de celle-ci auprès du public pertinent sur ces territoires. À cet égard, les mêmes considérations que celles indiquées au point 81 ci-dessus s’appliquent aux données du tableau N correspondant à des dates postérieures à celles de la demande d’enregistrement de la marque contestée et de la demande de nullité.

84 En outre, il y a lieu de souligner que le segment du marché tel qu’établi et mesuré par une société spécialisée en études de marché, tout en présentant certaines variations dans les différents États qui font l’objet de l’analyse, comprend des catégories de produits larges incluant non seulement des barres chocolatées, mais également d’autres types de barres sucrées et des produits dits d’achat impulsif, vendus notamment aux caisses des grandes surfaces ou même des snacks. Ainsi, les données du tableau N permettent également d’apprécier la proportion relative représentée par les ventes des produits désignés par la marque contestée par rapport au total des ventes des produits dans ces catégories qui, ainsi qu’il a été relevé au point 37 ci-dessus, sont offertes au consommateur dans des sections spécifiques dans les grandes surfaces ou dans les magasins de friandises.

85 Par ailleurs, il convient de relever que le tableau N contient également des informations relatives à la position occupée par le produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » dans un classement établi en fonction des parts de marché de différents produits.

86 En troisième lieu, s’agissant des chiffres d’affaires et des dépenses publicitaires, c’est à bon droit que la chambre de recours a relevé au point 68 de la décision attaquée, que, pour autant qu’elles constituent des données internes de l’intervenante, elles ne sauraient, en tant que telles, prouver le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée.

87 Toutefois, force est de relever que les chiffres d’affaires pour les produits commercialisés sous la marque contestée peuvent constituer des preuves secondaires, lesquelles, appréciées conjointement avec d’autres éléments de preuve, peuvent être prises en compte aux fins d’établir le caractère distinctif acquis par l’usage de cette marque.

88 En outre, bien que la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage d’une marque ne doit pas nécessairement être fondée sur la promotion publicitaire de la marque en question, le volume publicitaire représenté par les investissements publicitaires engagés pour la promouvoir peuvent constituer une indication pertinente afin d’apprécier si cette marque a acquis un caractère distinctif par l’usage, notamment lorsqu’une telle information est accompagnée d’indications sur la part que ces frais représentent dans le marché des dépenses publicitaires pour le produit concerné……. .

89 En quatrième lieu, en ce qui concerne le matériel publicitaire présenté par l’intervenante, il y a lieu relever que c’est à bon droit que, aux points 85 et 86 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, en ce qui concerne la Belgique, l’Irlande, la Grèce et le Portugal, ledit matériel, en tant que tel et sans autres informations supplémentaires sur les campagnes publicitaires en question, telles que l’intensité de leur diffusion, n’était pas concluant quant à l’impact de cette activité  publicitaire.

90 Toutefois, si les déclarations et les informations relatives aux efforts de promotion d’une marque notamment celles provenant de l’entreprise intéressée, ne sont pas de nature à établir par elles-mêmes l’acquisition du caractère distinctif par l’usage de ladite marque, elles peuvent être prises en considération en tant qu’indication sur le degré de connaissance de la marque par le public pertinent et la date à partir de laquelle le public pertinent peut être considéré comme ayant été familiarisé avec cette marque. Par ailleurs, de telles déclarations et informations prises ensemble avec d’autres éléments de preuve, peuvent constituer des éléments pertinents afin d’apprécier si la marque en question a acquis un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait auprès du public pertinent.

• La durée de l’usage antérieur

91 En cinquième lieu, ainsi que le soutiennent à juste titre l’EUIPO et l’intervenante, il convient de prendre en considération la durée de l’usage de la marque contestée sur la base des informations présentées par l’intervenante, relatives aux dates à partir desquelles le produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » a été présent sur les marchés des différents États membres.

92 En effet, ainsi qu’il ressort du point 10 de la décision attaquée, dans le cadre de la procédure de nullité, l’intervenante a présenté la liste des dates de lancement du produit en question, à savoir en 1937 au Royaume-Uni, à la fin des années 1940 en Irlande, dans les années 1960 en Italie, dans les années 1970 en France, en 1972 en Allemagne, en 1985 en Belgique, au Danemark et au Luxembourg, en 1988 en Autriche, en 1989 en Grèce et en Espagne, en 1991 en Suède, en 1992 aux Pays-Bas, en 1998 au Portugal et avant l’année 1999 en Finlande.

93 À cet égard, il convient de rappeler la jurisprudence citée au point 69 ci-dessus, selon laquelle la durée de l’usage d’une marque constitue l’un des éléments qui peuvent être pris en considération aux fins de l’appréciation dans un cas d’espèce du caractère distinctif acquis par l’usage d’une marque.

• La question du territoire à prendre en compte : celui de l’ensemble de l’Union

141 La chambre de recours a, en substance, considéré qu’il était suffisant de démontrer qu’une partie significative du public pertinent dans l’ensemble de l’Union, tous les États membres et toutes les régions confondus, percevait une marque comme une indication de l’origine commerciale des produits que ladite marque désignait.

142 Cependant, ce critère est erroné. En effet, la question pertinente n’est pas celle de savoir s’il a été démontré qu’une partie substantielle du public dans l’Union, tous les États membres et toutes les régions confondus, percevait une marque comme une indication de l’origine commerciale des produits que ladite marque désignait, mais celle de savoir si, dans l’ensemble de l’Union, il a été prouvé qu’une partie significative du public pertinent percevait une marque comme une indication de l’origine commerciale des produits que ladite marque désignait. L’absence de reconnaissance du signe comme indication de l’origine commerciale dans une partie du territoire de l’Union ne saurait être compensée par un niveau plus élevé de connaissance dans une autre partie de l’Union.

• Les résultats des enquêtes tels qu’appréciés par la Chambre de recours que le Tribunal lors du recours

–       Sur les éléments de preuve relatifs à la France

146    En ce qui concerne la France, il convient de relever que, au point 63 de la décision attaquée, la chambre de recours a pris en considération les données de l’enquête, effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante. Ainsi, il ressort du rapport de l’enquête en question que l’attribution spontanée immédiate, de la marque contestée à la marque verbale KIT KAT, s’élevait à 45 % des personnes interrogées (et non à 46% comme l’avait indiqué ladite chambre). En outre, cette chambre a relevé que ces données étaient corroborées par les informations contenues dans le tableau N, relatives aux parts du marché détenues par ladite marque. À cet égard, il convient de relever qu’il ressort dudit tableau que les ventes des produits désignés par cette marque en 2006 et en 2007 s’élevaient respectivement à 17,6 millions d’euros et 18,4 millions d’euros, représentant 6,1 % et 5,6 % du segment comprenant les barres chocolatées, à l’exclusion des petits formats. En outre, il ressort de ce tableau que ces parts de marché, en 2006 et en 2007, correspondaient aux cinquième et sixième positions du classement établi en fonction des parts de marché au sein du segment en question. À la lumière de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage en France.

–       Sur les éléments de preuve relatifs à l’Italie

147    Au point 63 de la décision attaquée, la chambre de recours a pris en considération les données de l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante, selon laquelle 47,6 % des personnes interrogées s’identifiant comme des acheteurs ou des mangeurs de bonbons ou de biscuits avaient spontanément attribué la marque contestée à la marque verbale KIT KAT ou à l’intervenante (et non à 44,8% comme l’avait indiqué ladite chambre). Cette chambre a évoqué aussi les données du tableau N, selon lesquelles les ventes du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » s’élevaient en 2006 et en 2007 à 14,3 millions d’euros et 13 millions d’euros respectivement, représentant 6,6 % et 5,9 % du segment comprenant les snacks légers à base de chocolat. Ces parts de marché, pour ces années, correspondaient à la cinquième position du classement établi dans le tableau N en fonction des parts de marché au sein du segment en question.

148    À la lumière de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage en Italie.

–       Sur les éléments de preuve relatifs à l’Espagne

149    La chambre de recours a souligné, au point 64 de la décision attaquée, la position particulièrement forte du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » sur le marché national au regard du tableau N. En effet, selon ce tableau, en 2006 et en 2007, les ventes du produit en question de 12,5 millions d’euros et de 13,4 millions d’euros représentaient respectivement 22,3 % et 22,7 % du segment comprenant tous les types de barres, ce qui correspondait à la deuxième position du classement établi en fonction des parts de marché au sein de ce segment. En outre, ladite chambre a relevé que, selon l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante, 42,6 % du groupe cible (composé de personnes qui n’excluaient pas l’achat et la consommation de bonbons et de biscuits) avait reconnu sans assistance, au vu de la marque contestée, l’origine commerciale du produit ayant la forme de cette marque.

150    Par ailleurs, la chambre de recours a pris en considération les déclarations des chambres de commerce, présentées par l’intervenante, notamment celle de Séville (Espagne), selon lesquelles la marque contestée était reconnue et associée à l’origine commerciale du produit qu’elle désignait.

151    À la lumière de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage en Espagne.

–       Sur les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni

152    La chambre de recours a pris en considération, au point 65 de la décision attaquée, les données ressortant d’une part, du tableau N et, d’autre part de l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante. Ainsi, il ressort dudit tableau que les ventes du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers » en 2006 et en 2007, de 26,3 millions de livres sterling (GBP) (environ 31,4 millions d’euros), et de 32,8 millions de GBP (environ 39,2 millions d’euros), représentaient respectivement 2,7 % et 3,2 % du segment des barres chocolatées en format simple et multi-pack. Ces parts de marché correspondaient à la troisième position du classement établi en fonction des parts de marché au sein de ce segment. S’agissant des résultats de l’enquête, ladite chambre a relevé un taux de reconnaissance spontanée de 88 % parmi les personnes interrogées.

153    À la lumière de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage au Royaume-Uni.

–       Sur les éléments de preuve relatifs à l’Allemagne

154    La chambre de recours a relevé, au point 67 de la décision attaquée, que, selon l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante, 47 % des personnes interrogées s’identifiant comme des acheteurs ou consommateurs, au moins occasionnellement, de produits à base de chocolat avaient spontanément associé la marque contestée avec la marque verbale KIT KAT ou l’intervenante. En outre, elle a mentionné le fait que l’arrêt du Bundespatentgericht (Cour fédérale des brevets, Allemagne), du 26 mai 2004, présenté par l’intervenante, avait reconnu, sur la base de la même enquête, que ladite marque avait acquis un certain caractère distinctif par l’usage en Allemagne.

155    À la lumière de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage en Allemagne.

–       Sur les éléments de preuve relatifs aux Pays-Bas

156    La chambre de recours a pris en considération, au point 70 de la décision attaquée, l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante, dont la méthode et la représentativité de l’échantillon, composé de 514 personnes interrogées (représentant 0,003 % de la population totale) dans treize villes différentes, ont été considérées comme étant appropriées. Ainsi, elle a considéré que, conformément à cette enquête, la preuve avait été apportée du fait que, s’agissant du marché néerlandais, 53 % desdites personnes avaient reconnu immédiatement l’origine commerciale des produits désignés par la marque contestée au regard de celle-ci.

157    De surcroît, la chambre de recours a relevé les données qui ressortaient du tableau N. Selon ce tableau, dans les années 2005 à 2007, les ventes du produit dénommé« Kit Kat 4 fingers », à savoir des ventes en 2005 de 8,1 millions d’euros, des ventes en 2006 de 7,9 million d’euros et des ventes en 2007 de 7,6 millions d’euros, représentaient respectivement 5,5 %, 4,9 % et 4,5 % du segment compris par tous les types de barres sucrées et autres snacks, qui correspondaient aux cinquième, sixième et septième positions du classement établi en fonction des parts de marché au sein de ce segment pour ces années.

158    Au regard de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu, au point 71 de la décision attaquée, qu’il avait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage aux Pays-Bas.

–       Sur les éléments de preuve relatifs au Danemark et à la Suède

159    S’agissant du Danemark et de la Suède, la chambre de recours a pris en considération, au point 81 de la décision attaquée, les enquêtes effectuées par une société spécialisée en études de marché, présentées par l’intervenante, dont la représentativité de l’échantillon, composé de plus de 1000 personnes dans ces deux États de moins de 10 millions d’habitants, ont été considérées comme étant appropriées. Ainsi, elle a considéré que, conformément à ces enquêtes, la reconnaissance sans assistance de la marque contestée comme indiquant l’origine commerciale du produit en question s’élevait respectivement à 48 % et 62 % des personnes interrogées. De surcroît, elle a relevé qu’une marque nationale identique à la marque contestée avait été enregistrée dans ces deux pays ce qui renforcerait l’intensité des données chiffrées découlant des enquêtes. Au vu de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que, au point 83 de la décision attaquée et, implicitement, au point 88 de ladite décision, ladite chambre a inclus le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède parmi les États membres sur le territoire desquels il avait été établi que l’intervenante était identifiée comme l’origine commerciale du produit ayant la forme de la marque contestée.

–       Sur les éléments de preuve relatifs à la Finlande

160    La chambre de recours a relevé, au point 81 de la décision attaquée, que le pourcentage de 30 % de la reconnaissance sans aide qui ressort de l’enquête présentée par l’intervenante n’était pas particulièrement élevé. En effet, un tel pourcentage est inférieur aux pourcentages de reconnaissance dans d’autres États, notamment dans les autres pays nordiques. Par ailleurs, elle a erronément fait référence au tableau N qui ne présente pas de données relatives à la Finlande.

161    Or, ainsi que le fait valoir l’EUIPO, il y a lieu de relever que l’intervenante a présenté d’autres informations relatives à l’usage de la marque contestée en Finlande, telles qu’évoquées notamment au point 10 de la décision attaquée. Il s’agit de la date de lancement en Finlande du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers », en 1991, des matériaux publicitaires de télévision qui montrent, au moins partiellement, la marque contestée et un aperçu des volumes de ventes, des chiffres d’affaires et des dépenses publicitaires entre 2001 et 2007.

162    Certes, ainsi que le soutient à juste titre la requérante, ces éléments ne sont pas de nature à établir, par eux-mêmes, l’acquisition du caractère distinctif par l’usage de la marque contestée, d’autant plus que la promotion de celle-ci n’a pas été effectué isolément mais avec notamment la marque verbale KIT KAT.

163    Toutefois, ils témoignent d’une durée importante de l’usage de la marque contestée en Finlande. En outre, bien que, en absence d’indications quant à la date exacte, la fréquence des émissions, la tranche horaire et les chaînes de télévision sur lesquelles la publicité destinée à la télévision a été diffusée, il n’est pas possible de mesurer l’impact de celle-ci, ces matériaux font état du fait que ladite marque a fait l’objet d’une communication de masse et que des investissements ont été engagés pour sa promotion dans le marché finlandais. En effet, même en absence d’une quantification certifiée de ces investissements, il peut être déduit que des sommes non négligeables ont dû être investies, notamment pour la production de la publicité destinée à la télévision ainsi que pour l’achat d’espaces de diffusion sur des chaînes de télévision, dont les tarifs par seconde peuvent être particulièrement élevés. Les données relatives aux dépenses publicitaires présentées par l’intervenante peuvent donc être considérées comme étant des indices confirmant cette constatation, même si elles ne sauraient, en tant que simples données purement internes, faire foi de ces dépenses.

164    Au regard de ces éléments, c’est à juste titre que, au point 83 de la décision attaquée et, implicitement, au point 88 de ladite décision, la chambre de recours a inclus la République de Finlande parmi le États membres sur le territoire desquels il avait été établi que l’intervenante était identifiée comme l’origine commerciale du produit ayant la forme de la marque contestée.

–       Sur les éléments de preuve relatifs à l’Autriche

165    La chambre de recours a pris en considération, au point 82 de la décision attaquée, l’enquête effectuée par une société spécialisée en études de marché, présentée par l’intervenante, dont la méthode et la représentativité de l’échantillon, composé de 264 personnes (représentant 0,003 % de la population totale), ont été considérées comme étant appropriées. Elle a relevé les résultats de cette enquête montrant que le taux de reconnaissance sans assistance de la marque contestée comme indiquant l’origine commerciale du produit en question s’élevait à 54 % des personnes interrogées. En outre, elle a fait référence aux données du tableau N, qui démontraient la présence, certes faible, mais constante de ladite marque sur le marché autrichien. En effet, dans les années 2005 à 2007, les ventes du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers », à savoir des ventes en 2005 de 1 million d’euros, en 2006 de 1,3 million d’euros et en 2007 de 1,4 millions d’euros, représentaient respectivement 1,7 %, 2 % et 2,1 % du segment compris par tous les types de barres, qui correspondaient aux dix-neuvième, dix-septième et seizième positions du classement établi en fonction des parts de marché au sein de ce segment pour ces années.

166    Par ailleurs, ainsi que le fait valoir l’EUIPO, il y a lieu de relever que l’intervenante a présenté d’autres informations relatives à l’usage de la marque contestée en Autriche. Il s’agit, notamment, à la date de lancement du produit dénommé « Kit Kat 4 fingers », en 1988, des matériaux publicitaires destinés à la télévision qui montrent, au moins partiellement, la marque contestée et un aperçu des volumes des ventes, des chiffres d’affaires et des dépenses publicitaires entre 2000 et 2007. Pour les mêmes considérations indiquées au point 161 ci-dessus, bien que ces éléments ne sont pas de nature à établir par eux-mêmes l’acquisition du caractère distinctif par l’usage de la marque, ainsi que le soutient à juste titre la requérante, ils témoignent de la durée importante de l’usage de cette marque en Autriche, du fait que ladite marque a fait l’objet d’une communication de masse et que des investissements ont été engagés pour sa promotion sur le marché autrichien.

167    Au vu de ces éléments de preuve, c’est à juste titre que, au point 83 de la décision attaquée et, implicitement, au point 88 de ladite décision, la chambre de recours a inclus la République d’Autriche parmi le États membres sur le territoire desquels il avait été établi que l’intervenante était identifiée comme l’origine commerciale du produit ayant la forme de la marque contestée.

• Un examen  des preuves sur des Etats dont la population représente près de 90% de la population n’est pas suffisant

177    En effet, bien qu’il ait été établi que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage au Danemark, en Allemagne, en Espagne, en France, en Italie, aux Pays-Bas, en Autriche, en Finlande, en Suède et au Royaume Uni la chambre de recours ne pouvait valablement conclure son examen sur le caractère distinctif acquis par la marque contestée dans l’ensemble de l’Union sur la base du pourcentage du public reconnaissant cette marque dans ces États membres, même si la population de ceux-ci représentait près de 90 % de la population de l’Union, sans se prononcer sur la perception de la marque par le public pertinent, notamment en Belgique, en Irlande, en Grèce ainsi qu’au Portugal, et sans analyser des éléments de preuve apportés pour ces États membres.

178    Dans ces conditions, la chambre de recours a commis une erreur de droit lorsqu’elle a conclu, au point 92 de la décision attaquée, que la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage qui en avait été fait dans l’Union et qu’elle ne saurait être frappée de nullité pour avoir été enregistrée en violation des dispositions de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement du règlement nº 207/2009.

L’article L’acquisition du caractère distinctif d’une marque communautaire après l’enregistrement doit être établie sur une part significative du marché au sein de l’Union. est apparu en premier sur Philippe Schmitt Avocats.

Parmi les marques, celles dont le signe est composé de la forme tridimensionnelle, voient leur régime juridique se singulariser au fur et à mesure des décisions de justice des offices, –  pour l’Europe l’EUIPO et pour la France l’INPI – et des juridictions.

Il en est ainsi pour la déchéance, comme par exemple pour la marque communautaire tridimensionnelle enregistrée qui porte sur le signe :Pour : « Potagers (fourneaux) »

Successivement le Tribunal et la Cour de l’Union se sont prononcés sur une demande en déchéance à l’encontre d’une marque tridimensionnelle, demande en déchéance présentée devant l’Office européen EUIPO ( anciennement l’OHMI). Ces deux arrêts conduisent à des solutions différentes pour les parties.

– 23 février 2012 : demande en déchéance.

– 3 juillet 2013 : rejet de la demande en déchéance.

– 7 février 2014 : la Chambre de recours rejette le recours.

1. La décision du Tribunal est du 24 septembre 2015. L’arrêt est ici.

L’arrêt du 24 septembre 2015 rejette également le recours, mais cet arrêt examine l’impact de l’emploi d’une marque verbale avec cette marque tridimensionnelle lors de l’action en déchéance pour défaut d’usage sérieux.

• Sur l’utilisation d’une autre marque avec la marque dont la déchéance est demandée.

« 6 Il est constant que, à la différence de la marque en cause, laquelle est exclusivement constituée par la forme d’un fourneau et ne contient aucun élément verbal, tous les fourneaux représentés sur les éléments de preuve de l’usage sérieux de ladite marque (factures, barèmes de prix, catalogues, extraits de publications ou de brochures), produits par le titulaire de la marque en cause au cours de la procédure administrative devant l’OHMI, sont en outre revêtus de l’élément verbal « voxka » en italique, apparaissant en relief sur une plaque métallique placée sur la partie supérieure de la face avant, au-dessus de l’entrée de la chambre de combustion ».

La position du requérant à la demande en déchéance :

« 25 ……. la marque en cause n’a pas été utilisée seule, mais conjointement avec l’élément verbal distinctif « voxka », apposé de façon bien visible sur les produits en cause. Au départ de cette prémisse, le requérant soutient, d’une part, qu’une marque tridimensionnelle constituée exclusivement par la forme d’un produit, sans aucun élément verbal additionnel, ne remplit plus sa fonction essentielle d’indication de l’origine commerciale des produits en cause et ne peut dès lors faire l’objet d’un usage sérieux lorsqu’il lui est adjoint un tel élément verbal distinctif. Le requérant soutient, d’autre part, que l’ajout d’un tel élément verbal à une telle marque altère nécessairement le caractère distinctif de celle-ci dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée ».

Le Tribunal pose le principe d’un examen des différents signes utilisés :

« 33 Contrairement à ce que soutient l’OHMI, il convient, aux fins d’un tel constat, de tenir compte également des qualités intrinsèques et, en particulier, du degré plus ou moins élevé de caractère distinctif de la marque antérieure uniquement utilisée en tant que partie d’une marque complexe ou conjointement avec une autre marque. Plus le caractère distinctif de celle-ci est faible, en effet, plus il sera aisément altéré par l’adjonction d’un élément lui-même distinctif, et plus la marque en question perdra son aptitude à être perçue comme une indication de l’origine du produit qu’elle désigne. La considération inverse s’impose également.

34 Il convient, par ailleurs, de tenir compte de la catégorie particulière à laquelle appartient la marque antérieure uniquement utilisée en tant que partie d’une marque complexe ou conjointement avec une autre marque« .

L’examen de l’usage de la marque tridimensionnelle doit être conduit comme pour les autres marques :

« 35 Certes, s’agissant des marques tridimensionnelles constituées, comme en l’espèce, par l’apparence du produit lui-même, il est de jurisprudence constante que les critères d’appréciation de leur caractère distinctif ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques ……. Comme le relève à bon droit l’OHMI, cette jurisprudence peut être transposée à l’appréciation de l’usage sérieux de telles marques tridimensionnelles. En effet, il ne ressort ni du règlement n° 207/2009 ni de la jurisprudence qu’il y aurait lieu de leur appliquer des critères différents, voire plus stricts. En particulier, il ne saurait être exigé par principe que ces marques soient utilisées isolément ou qu’elles présentent un degré particulièrement élevé de caractère distinctif intrinsèque ou acquis par l’usage ».

Mais ce principe est immédiatement tempéré par la spécificité de la forme tridimensionnelle :

« 36 Toutefois, dans le cadre de l’appréciation tant du caractère distinctif que de son altération en cas d’usage conjoint avec une autre marque, il y a lieu de tenir compte également de la perception spécifique des formes des produits par le consommateur moyen. Aux fins d’une telle appréciation, la perception du consommateur moyen n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle, constituée par la forme du produit lui-même, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative consistant en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne. En effet, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se basant sur leur forme ou celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif d’une telle marque tridimensionnelle que celui d’une marque verbale ou figurative ….. . Dans ces conditions, plus la forme dont l’enregistrement est demandé en tant que marque se rapproche de la forme la plus probable que prendra le produit en cause, plus il est vraisemblable que ladite forme est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. ..

37 Transposée à l’appréciation de l’usage sérieux d’une marque tridimensionnelle constituée par la forme du produit lui-même, cette jurisprudence implique que, en cas d’usage conjoint de celle-ci avec une autre marque, il pourrait s’avérer plus facile d’établir l’altération du caractère distinctif d’une telle marque tridimensionnelle que celle du caractère distinctif d’une marque verbale ou figurative ».

• Application pratique.

« 38 En l’espèce, la marque en cause présente, de par sa forme inhabituelle, évoquant celle d’un moteur thermique d’avion davantage que celle d’un fourneau, un caractère distinctif élevé pour les produits qu’elle désigne, et ce, abstraction faite de son éventuelle fonctionnalité.

39 À cet égard, la circonstance, alléguée par le requérant, que des fourneaux revêtant une forme très semblable à celle de la marque en cause soient distribués par d’autres fabricants sous les marques verbales Bruno et Bulder, ne permet pas, à elle seule, de remettre en cause cette appréciation, ladite circonstance pouvant également s’expliquer par la recherche par ces fabricants d’un résultat technique particulier, tel qu’un transfert de chaleur par convection.

40 Par ailleurs, l’élément verbal additionnel « voxka », lui-même enregistré en tant que marque, présente un caractère distinctif qui peut être qualifié de normal.

41 Dans ces circonstances, le Tribunal estime, à l’instar de la chambre de recours, que l’ajout de l’élément verbal « voxka », apposé sur la face avant du produit dont la forme elle-même constitue la marque en cause, n’a pas altéré le caractère distinctif de celle-ci, dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, de sorte que cet ajout peut être considéré comme ayant donné lieu à un usage, dans une variante acceptable, de celle-ci, conformément à l’article 15, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009.

42 Dans ces mêmes circonstances, le consommateur moyen continuera en effet à percevoir la forme des fourneaux en cause comme une indication de leur origine commerciale, son attention n’étant pas exclusivement accaparée par l’élément verbal distinctif « voxka », en tant qu’indicateur de l’origine des produits ».

2 La Cour de justice va revenir sur cette appréciation du caractère distinctif qui a permis pour le Tribunal d’éviter la sanction de la déchéance.  Cet arrêt du 1er décembre 2016 est ici, 

Quelques extraits de la motivation de la Cour de justice.

« 24      Il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la motivation de l’arrêt lattaqué doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement du Tribunal, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la décision prise et à la Cour d’exercer son contrôle juridictionnel…

25      La question de savoir si la motivation d’un arrêt du Tribunal est contradictoire ou insuffisante constitue une question de droit pouvant être, en tant que telle, invoquée dans le cadre d’un pourvoi ….

27      À cet égard, il importe de relever que, à supposer même que, ainsi que le soutient l’EUIPO, la circonstance que des fours revêtant une forme très semblable à celle de la marque en cause sont distribués par d’autres fabricants ne permette pas, à elle seule, de considérer que cette marque n’a pas une forme inhabituelle, il ne ressort pas de l’arrêt attaqué la raison pour laquelle le public concerné perçoit une indication forte d’origine dans la forme de la marque en cause et ne voit qu’une fonctionnalité technique dans la forme très semblable desdits fours distribués par d’autres fabricants.

28      Au demeurant, il n’apparaît pas de façon claire pour quelle raison, alors que des fours de forme très semblable à la marque tridimensionnelle en cause sont commercialisés par d’autres fabricants, seule la forme prétendument inhabituelle de cette marque est prise en compte en vue de déterminer le degré de caractère distinctif, qualifié de très élevé, de cette dernière.

29      Or, dans le cadre de l’application de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n° 207/2009, qui prévoit qu’est considéré comme un usage sérieux l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, la forme de l’usage de la marque en cause doit être appréciée au regard du caractère distinctif de celle-ci, afin de vérifier si ce caractère distinctif est altéré (voir, en ce sens, ordonnance du 7 septembre 2016, Lotte/EUIPO, C‑586/15 P, non publiée, EU:C:2016:642, point 30). Aux fins de cette vérification, il convient de tenir compte, en particulier, du degré plus ou moins élevé du caractère distinctif de la marque en cause.

30      Il découle de ce qui précède que la motivation de l’arrêt attaqué ne fait pas apparaître de façon claire et compréhensible le raisonnement du Tribunal sur un point déterminant aux fins d’établir si les conditions d’application de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), dudit règlement étaient réunies ».

L’arrêt du Tribunal est infirmé et l’affaire renvoyée devant le Tribunal.

3°) Rebondissement sur les marques tridimensionnelles composées de la forme du produit, l’arrêt de la Cour de justice du 23 janvier 2019, C‑698/17 P

Petit rappel sur le débat : Le Tribunal a rejeté le recours, c’est-à-dire que le Tribunal a considéré que la marque tridimensionnelle portant sur la forme du four avait fait l’objet d’un usage sérieux.

La motivation de cet arrêt telle que rapportée par la Cour.

 16      En ce qui concerne la seconde branche du moyen unique tiré de l’absence d’usage de la marque en cause dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée, le Tribunal a rappelé, tout d’abord, au point 36 de l’arrêt attaqué, que, dans le cadre de l’application de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n^o 207/2009, la forme de l’usage de la marque en cause devait être appréciée au regard du caractère distinctif de celle-ci, afin de vérifier si ce caractère distinctif est altéré, et que, aux fins de cette vérification, il convenait de tenir compte, en particulier, du degré plus ou moins élevé du caractère distinctif de la marque en cause. Ensuite, aux fins d’apprécier le bien-fondé de l’appréciation de la chambre de recours, selon laquelle le terme « Bullerjan » n’altérait pas le caractère distinctif de la marque en cause, le Tribunal a indiqué, au point 38 de l’arrêt attaqué, qu’il convenait, dans un premier temps, de se prononcer sur le degré de caractère distinctif de la marque en cause puis, dans un second temps, de déterminer si la marque verbale Bullerjan apposée sur les produits visés par ladite marque altère le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée.

17      S’agissant du degré de caractère distinctif de la marque en cause, le Tribunal a constaté, au point 42 de l’arrêt attaqué, que celle-ci divergeait de manière significative des habitudes du secteur. Ainsi, la conception du poêle en cause, qui garantit que la quasi-totalité de la surface des tuyaux se situe dans la chambre de combustion, assurant un échange maximal de chaleur, ne relève pas des habitudes de ce secteur. Le Tribunal en a conclu, au point 46 de l’arrêt attaqué, que ladite marque présente un caractère distinctif élevé.

18      S’agissant de la question de savoir si l’utilisation combinée de la marque en cause et de la marque verbale Bullerjan altère le caractère distinctif de la marque en cause dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, le Tribunal a constaté, au point 47 de l’arrêt attaqué, que l’ajout de cette marque verbale ne modifie pas la forme de la marque en cause dans la mesure où le consommateur pourra toujours distinguer la forme de la marque tridimensionnelle, laquelle demeure identique, comme indication de l’origine des produits. Selon le Tribunal, la perception globale de la marque en cause n’est pas modifiée par la présence du panneau sur lequel est inscrite la marque verbale Bullerjan. Par suite, et compte tenu du caractère distinctif élevé de la marque en cause, le Tribunal a considéré que ladite marque verbale, même si elle peut faciliter la détermination de l’origine commerciale des produits visés, n’altère pas le caractère distinctif de la marque en cause, au sens de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n^o 207/2009, et ne remet pas en cause le fait que la forme tridimensionnelle suffit, à elle seule, pour déterminer l’origine commerciale desdits produits.

Des différents moyens examinés par la Cour, il faut retenir que le rejet du pourvoi est pour l’essentiel fondé sur la détermination de celui à qui incombe la charge de la preuve

 Sur le premier moyen

32      Le Tribunal a fait observer, au point 43 de l’arrêt attaqué, qu’une telle conclusion n’était pas remise en cause par l’argument du requérant selon lequel le caractère distinctif de la marque en cause est affaibli par le fait que de nombreux fabricants commercialisent des poêles présentant une forme identique ou, en tout état de cause, très semblable à la forme de la marque en cause. Le Tribunal a en effet expliqué, au point 44 de l’arrêt attaqué, qu’il n’était pas démontré que plusieurs fabricants commercialisaient des poêles de forme identique ou semblable à celle de la marque en cause durant la période de référence.

33      Par ailleurs, au point 27 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a précisé que la marque en cause doit, dans le cadre de la présente procédure, être présumée comme n’étant pas constituée exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement n^o 207/2009.

34      Il appert donc que, en constatant, au point 46 de l’arrêt attaqué, que la marque en cause présente un caractère distinctif élevé, le Tribunal a implicitement mais nécessairement considéré qu’un tel caractère distinctif élevé tient au seul caractère inhabituel de la forme de cette marque, et ce en dépit du fait que ladite forme est, dans une certaine mesure, fonctionnelle.

35      Dans ces conditions, la motivation est, sur ce point, suffisante.

36      Dès lors, le premier moyen doit être rejeté comme étant non fondé.

 Sur le deuxième moyen

 47      Quant à la troisième branche du deuxième moyen, il y a lieu de relever qu’une marque tridimensionnelle peut être utilisée en combinaison avec un élément verbal sans que cela remette nécessairement en cause la perception par le consommateur de la forme en tant qu’indication de l’origine commerciale des produits.

48      Dès lors, la commercialisation des poêles en combinaison avec un élément verbal ne démontrerait pas, contrairement à ce que soutient le requérant, que le public concerné ne perçoit pas la forme du produit comme une indication de son origine commerciale.

49      Par ailleurs, le Tribunal n’a pas, contrairement à ce que soutient le requérant, déduit du fait que les poêles sont généralement commercialisés assortis d’un élément verbal que le public concerné perçoit la forme du produit comme une indication de son origine commerciale, mais s’est borné, à cet égard, à constater, au point 47 de l’arrêt attaqué, que la combinaison entre une forme tridimensionnelle et une marque verbale additionnelle est courante dans le secteur en cause.

50      Par conséquent, contrairement à ce que prétend le requérant, le Tribunal n’a, en tout état de cause, pas entaché l’arrêt attaqué d’une contradiction de motifs.

51      Il s’ensuit que la troisième branche du deuxième moyen doit être rejetée comme étant non fondée.

52      Il découle de ce qui précède qu’il y a lieu de rejeter le deuxième moyen comme étant non fondé.

 Sur le troisième moyen

 Appréciation de la Cour

57      S’agissant de la troisième branche du troisième moyen, qu’il convient d’examiner en premier lieu, le fait que, dans le cadre d’une procédure de déchéance d’une marque, c’est au titulaire de cette dernière qu’il incombe, en principe, d’établir l’usage sérieux de ladite marque …… , ne saurait impliquer que, dans une situation où le Tribunal a constaté, sur la base de faits qu’il a jugés comme notoires, que la marque en cause diverge de manière significative des habitudes du secteur, il appartient au titulaire de la marque d’apporter des éléments de preuve ultérieurs visant à démontrer que la forme de cette marque ne relève pas des habitudes du secteur.

58      Dans une telle situation, il incombe à celui qui agit en déchéance de la marque concernée de prouver, le cas échéant, que la forme de cette marque relève des habitudes du secteur.

59      Par conséquent, la troisième branche du troisième moyen doit être rejetée comme étant non fondée.

….

67      En outre, ainsi qu’il ressort du point 62 du présent arrêt, il n’a pas été démontré que plusieurs fabricants commercialisaient des poêles de forme identique ou semblable à celle de la marque en cause durant la période de référence.

68      Il s’ensuit que le Tribunal, au point 46 de l’arrêt attaqué, n’a pas déterminé le degré du caractère distinctif de la marque en cause par la seule comparaison de la forme protégée par ladite marque et de la forme d’un poêle en général, mais a également pris en compte, à cet effet, la circonstance que, durant la période de référence, il n’existait pas d’autres poêles de forme identique ou semblable à celle de la marque en cause.

69      Le Tribunal n’ayant pas fondé son appréciation du degré du caractère distinctif de la marque en cause sur la seule comparaison entre la forme protégée par ladite marque et la forme d’un poêle en général, l’erreur de droit reprochée par le requérant au principal n’est, en tout état de cause, pas établie.

….

72      Aucun des moyens soulevés à l’appui du pourvoi n’ayant été accueilli, celui-ci doit être rejeté dans son intégralité.

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• Le signe en cause

• Les produits pour lesquels la demande   a été déposée.

–        classe 10 : « Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires ; membres, yeux et dents artificiels ; articles orthopédiques ; matériel de suture ; matériel de suture à usage chirurgical ; articles chaussants orthopédiques, y compris articles chaussants orthopédiques pour la rééducation, la physiothérapie du pied, à usage thérapeutique et conçus pour d’autres applications médicales, ainsi que leurs parties, y compris chaussures orthopédiques, y compris chaussures orthopédiques dotées de lits de pied ou de dispositifs orthopédiques pour le maintien du pied ainsi que de garnitures intérieures orthopédiques plantaires et pour chaussures, y compris dispositifs orthopédiques pour le maintien du pied et garnitures intérieures orthopédiques pour chaussures ainsi que leurs parties, y compris garnitures intérieures thermoplastiques rigides ; éléments de chaussures et garnitures de chaussures pour l’adaptation de chaussures orthopédiques, en particulier garnitures, semelles compensées, coussinets, semelles intérieures, rembourrages en mousse, coussinets en mousse et semelles de chaussures moulées, y compris en tant que garnitures intérieures entièrement en matières plastiques et lits de pied orthopédiques en liège naturel, liège thermique, matières plastiques, latex ou matières plastiques alvéolaires, y compris en tant qu’éléments élastiques en liège et latex ou en plastique et liège ; garnitures intérieures orthopédiques plantaires et pour chaussures ; dispositifs orthopédiques pour le maintien du pied et de la chaussure ; articles chaussants orthopédiques, en particulier chaussons et sandales orthopédiques ; semelles intérieures orthopédiques, garnitures intérieures, y compris garnitures intérieures en matières plastiques, latex ou matières plastiques alvéolaires, y compris en tant qu’éléments élastiques en liège et latex ou en plastique et liège » ;

–        classe 18 : « Cuir et imitations de cuir, ainsi que produits en ces matières compris dans cette classe ; cuirs d’animaux, pelleteries ; malles et sacs de voyage ; parapluies, parasols et bâtons de marche ; fouets, harnais et articles de sellerie ; porte-monnaie ; sacs ; sacs à main ; étuis à documents ; sacs banane ; sacs-housses de voyage pour vêtements ; étuis porte-clés (articles de maroquinerie) ; mallettes pour produits de beauté ; trousses de toilette, coffrets destinés à contenir des articles de toilette dits “vanity cases” ; sacs de voyage ; sacs à dos » ;

–        classe 25 : « Vêtements, articles de chapellerie, chaussures, y compris chaussures confort et chaussures pour le travail, les activités de détente, la santé du pied et le sport, y compris sandales, sandales pour tonifier les muscles inférieurs, tongs, chaussons, sabots, également dotés de lits de pied, en particulier lits de pied profonds, anatomiques et moulés, dispositifs de maintien du pied ainsi que garnitures intérieures plantaires et pour chaussures, garnitures intérieures de protection ; parties et garnitures des articles chaussants précités, à savoir empeignes, talonnettes, semelles extérieures, semelles intérieures, parties de dessous de chaussures, y compris lits de pied, dispositifs de maintien du pied ; garnitures intérieures plantaires et pour chaussures, en particulier lits de pied profonds, anatomiques et moulés, en particulier en liège naturel, liège thermique, matières plastiques, latex ou matières plastiques alvéolaires, y compris en tant qu’éléments élastiques en liège et latex ou en plastique et liège ; semelles intérieures ; articles chaussants, y compris chaussures et sandales, bottes, ainsi que parties et garnitures de tous les produits précités, comprises dans cette classe ; ceintures ; châles ; fichus »

• La procédure

L’examinateur de l’Office puis le Chambre de recours ont rejeté cette demande de marque communautaire.

Le déposant saisit le Tribunal qui par son arrêt du 9 novembre 2016 annule la décision  de la Chambre de recours en ce qui concerne les produits suivants : « membres, yeux et dents artificiels », « matériel de suture ; matériel de suture à usage chirurgical » et « cuirs d’animaux, pelleteries ».

• La démarche du Tribunal pour apprécier la validité des marques constituées par le signe applicable sur la surface du produit

Est reproduite ci-dessous cette casuistique.

93      Ensuite, il convient d’examiner la question de savoir si c’est à juste titre que la chambre de recours a appliqué la jurisprudence relative aux signes se confondant avec l’apparence des produits pour les autres produits relevant de la classe 10 visés par la marque internationale.

94      En ce qui concerne les « appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires », la chambre de recours a relevé à juste titre que ceux-ci peuvent présenter un motif de surface en relief appliqué sur une manche, donc sur une partie de leur surface, pour des raisons techniques, à savoir pour permettre une préhension plus sûre et plus précise. Il y a lieu de constater qu’un tel usage n’est pas peu probable.

95      Les « articles orthopédiques », relevant de la classe 10, constituent une vaste catégorie de produits. Pour certains d’entre eux, il n’est pas peu probable qu’ils présentent un motif de surface en relief à des fins techniques, à savoir pour améliorer la préhension.

96      C’est donc à juste titre que la chambre de recours a appliqué la jurisprudence relative aux signes se confondant avec l’apparence des produits aux « appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires » et aux « articles orthopédiques », relevant de la classe 10.

97      En revanche, en ce qui concerne les « membres, yeux et dents artificiels », relevant de la classe 10, il y a lieu de constater qu’il est peu probable qu’ils présentent un motif de surface. En effet, ces produits sont généralement conçus pour avoir un aspect le plus naturel possible et le fait d’y appliquer un motif de surface serait contre-productif.

98      Dans la décision attaquée, la chambre de recours s’est fondée sur la circonstance que ces produits seraient avantageusement vendus dans un emballage présentant un motif de surface en relief pour permettre une préhension plus sûre et plus précise.

99      Se pose la question de savoir si l’usage éventuel d’un motif de surface sur l’emballage des « membres, yeux et dents artificiels » est suffisant pour appliquer la jurisprudence relative aux signes se confondant avec l’apparence des produits. Il convient de relever, tout d’abord, qu’il s’agit de produits fabriqués sur mesure et qui doivent donc être commandés. Ils sont généralement commandés par des professionnels de santé. La chambre de recours a, d’ailleurs, relevé, au point 19 de la décision attaquée, que ces produits s’adressaient aux professionnels de santé.

100    Il convient, en outre, de relever qu’il est, certes, probable que ces produits soient livrés dans un emballage afin d’éviter qu’ils soient endommagés lors du transport et afin de les protéger jusqu’à leur mise en place. Il convient, toutefois, de constater qu’il s’agit de produits qui sont mis en place dès que possible après avoir été livrés. Étant donné qu’ils sont fabriqués sur mesure, ils ne sont pas destinés à être stockés.

101    S’agissant de l’affirmation de la chambre de recours, figurant au point 34 de la décision attaquée, selon laquelle les « membres, yeux et dents artificiels » seraient avantageusement « vendus » dans un emballage comportant un motif de surface en relief, il convient de relever que ces produits, nécessairement fabriqués sur mesure, sont plutôt « livrés » dans un emballage que « vendus » dans un emballage.

102    Il y a lieu de considérer que l’usage potentiel d’un motif de surface sur l’emballage de ces produits n’est pas suffisant afin de considérer que ce motif de surface se confond avec l’apparence de ces produits, car l’emballage doit être considéré comme un simple emballage de transport.

103    Lors de l’audience, l’EUIPO a fait valoir que l’utilisateur doit ranger ces produits lorsqu’ils ne sont pas utilisés et qu’il pourrait le faire dans leur emballage d’origine. Ce faisant, il a, en substance, affirmé qu’il ne s’agit pas d’un simple emballage de transport, mais d’un emballage que le professionnel de santé ayant mis en place les membres, yeux et dents artificiels donne à l’utilisateur et qui est gardé par ce dernier.

104    Toutefois, en ce qui concerne les yeux artificiels, il y a lieu de relever qu’ils sont utilisés en permanence après avoir été mis en place.

105    S’agissant des dents artificielles, il convient de relever que, lorsque celles-ci ne sont pas fixes, mais qu’elles peuvent être enlevées, elles sont normalement conservées dans un verre d’eau ou dans un contenant spécial destiné à être rempli d’eau. Il ne serait pas pratique de les conserver dans leur emballage d’origine, car un tel emballage ne peut normalement pas être rempli d’eau.

106    En ce qui concerne les membres artificiels, l’EUIPO n’a soulevé aucun argument permettant de considérer que l’utilisateur reçoit l’emballage d’origine de la part du professionnel de santé les ayant mis en place et les conserve dans leur emballage d’origine lorsqu’ils ne sont pas utilisés.

107    L’argument soulevé par l’EUIPO à cet égard lors de l’audience ne saurait donc être retenu.

108    Pour les « membres, yeux et dents artificiels », c’est donc à tort que la chambre de recours a appliqué la jurisprudence relative aux signes se confondant avec l’apparence des produits. En effet, pour ces produits, l’apparence de l’emballage ne saurait être considérée comme se confondant avec l’apparence des produits, de sorte que la possibilité qu’un motif de surface soit utilisé sur l’emballage ne saurait être considérée comme suffisante afin d’appliquer cette jurisprudence.

109    Ensuite, en ce qui concerne les produits « matériel de suture ; matériel de suture à usage chirurgical », il convient de relever qu’il est peu probable que ces produits présentent en eux-mêmes un motif de surface, et que la chambre de recours n’a pas fondé son raisonnement sur un possible usage d’un motif de surface sur ces produits eux-mêmes.

110    La chambre de recours a considéré, au point 34 de la décision attaquée, que ces produits étaient des produits médicaux qui devaient être manipulés avec un soin particulier et qu’ils seraient donc avantageusement vendus dans un emballage possédant un motif de surface afin de permettre une préhension plus sûre et plus précise.

111    Cependant, ces considérations ne sauraient être retenues. En effet, le matériel de suture n’est pas fragile, de sorte qu’il ne paraît pas avantageux de le vendre dans un emballage possédant un motif de surface en relief afin de permettre une préhension plus sûre. Au vu de la nature de ces produits médicaux, il semble d’ailleurs peu probable que leur emballage présente un motif de surface à des fins décoratives, et la chambre de recours n’a d’ailleurs pas fondé son raisonnement sur un éventuel usage d’un motif de surface à des fins décoratives sur l’emballage du matériel de suture.

112    Il est donc peu probable que les produits « matériel de suture ; matériel de suture à usage chirurgical » présentent un motif de surface soit sur les produits eux-mêmes, soit sur leur emballage. Pour cette raison, c’est à tort que la chambre de recours a appliqué la jurisprudence relative aux signes se confondant avec l’apparence des produits aux produits « matériel de suture ; matériel de suture à usage chirurgical ».

113    Ensuite, en ce qui concerne les « vêtements, articles de chapellerie » et les « ceintures », les « châles » et les « fichus », compris dans la classe 25, il y a lieu de constater qu’il s’agit d’articles relevant du secteur de la mode. Ceux-ci présentent souvent des motifs de surface à des fins décoratives. L’affirmation de la requérante selon laquelle les ceintures ne sont, en règle générale, revêtus d’aucun motif, sauf sur la boucle, ne saurait être retenue. C’est un fait notoire que les ceintures présentent souvent des motifs de surface à des fins décoratives. En tout état de cause, il n’est pas peu probable qu’elles présentent un motif de surface.

114    C’est donc à juste titre que la chambre de recours a appliqué la jurisprudence relative aux signes se confondant avec l’apparence des produits aux produits suivants, relevant de la classe 25 : « vêtements, articles de chapellerie », « ceintures », « châles » et « fichus ».

115    Ensuite, s’agissant des produits visés par la marque internationale compris dans la classe 18, il convient de relever ce qui suit.

116    Concernant les produits « malles et sacs de voyage » et « porte-monnaie ; sacs ; sacs à main ; étuis à documents ; sacs banane ; sacs-housses de voyage pour vêtements ; étuis porte-clés (articles de maroquinerie) ; mallettes pour produits de beauté ; trousses de toilette, coffrets destinés à contenir des articles de toilette dits “vanity cases” ; sacs de voyage ; sacs à dos », il convient de relever qu’il s’agit d’articles qui peuvent remplir, au-delà de leur fonction première, une fonction esthétique commune en contribuant à l’image extérieure du consommateur concerné [voir, en ce sens, arrêt du 6 novembre 2014, Vans/OHMI (Représentation d’une ligne ondulée), T‑53/13, EU:T:2014:932, point 54 (non publié)].

117    Comme le Tribunal l’a déjà jugé, les différents produits de bagagerie et de maroquinerie, relevant de la classe 18, peuvent être considérés comme relevant du secteur de la mode au sens large du terme [voir arrêt du 6 novembre 2014, Représentation d’une ligne ondulée, T‑53/13, EU:T:2014:932, point 55 (non publié) et jurisprudence citée].

118    Les produits « parapluies, parasols et bâtons de marche » peuvent être également considérés comme relevant du secteur de la mode au sens large du terme, dans la mesure où ils peuvent être utilisés par le consommateur pour donner une certaine image extérieure [voir, en ce sens, arrêt du 6 novembre 2014, Représentation d’une ligne ondulée, T‑53/13, EU:T:2014:932, point 61 (non publié) et jurisprudence citée].

119    La marque internationale vise également les « cuir et imitations de cuir, ainsi que produits en ces matières compris dans cette classe », relevant de la classe 18. En ce qui concerne ces derniers produits, à savoir les produits en cuir et imitations de cuir compris dans la classe 18, il y a lieu de constater qu’ils sont également généralement des articles de mode.

120    En outre, il convient de relever que tant les articles de mode au sens large du terme que les « fouets, harnais et articles de sellerie » sont susceptibles d’être ornés de différentes formes de décorations [voir, en ce sens, arrêt du 6 novembre 2014, Représentation d’une ligne ondulée, T‑53/13, EU:T:2014:932, point 62 (non publié)].

121    Il n’est donc pas peu probable que ces produits présentent des motifs de surface à des fins décoratives.

122    En outre, la chambre de recours a relevé, à juste titre, que les produits mentionnés aux points 116 et 118 à 120 ci-dessus étaient habituellement conçus pour être portés par le consommateur grâce à une poignée ou à d’autres parties. Ainsi, il n’est pas peu probable que ces produits présentent un motif en surface en relief sur ces parties respectives pour améliorer leur préhension.

123    En ce qui concerne les produits « cuir et imitations de cuir », il y a également lieu de constater qu’ils peuvent présenter des motifs de surface à des fins décoratives. Ainsi que l’EUIPO l’a relevé, lors de l’audience, sans être contredite sur ce point par la requérante, les produits « cuir et imitations de cuir » incluent des produits ouvrés. Il n’est donc pas peu probable que ces produits présentent des motifs de surface à des fins décoratives.

124    En revanche, les termes « cuirs d’animaux, pelleteries » (dans la version anglaise, « animal skins, hides », et, dans la version allemande, « Häute und Felle ») désignent des produits dans un état brut qui ne présentent pas un motif de surface, ainsi que la requérante l’a à juste titre relevé. En ce qui concerne les « pelleteries », il convient, en outre, de relever qu’il s’agit de peaux d’animaux recouvertes de poils. Il est difficilement concevable qu’un motif de surface puisse être appliqué sur une peau d’animal recouverte de poils.

125    Il convient, en outre, de relever que, dans le cas où les « cuirs d’animaux, pelleteries » sont livrés dans un emballage, il s’agit normalement d’un simple emballage de transport. La possible utilisation d’un motif de surface sur un tel emballage n’implique pas que le signe en cause se confond avec l’apparence des produits « cuirs d’animaux, pelleteries ».

126    En ce qui concerne les « cuirs d’animaux, pelleteries », c’est donc à tort que la chambre de recours a appliqué la jurisprudence relative aux signes se confondant avec l’apparence des produits.

127    En revanche, s’agissant des autres produits relevant de la classe 18, c’est à juste titre que la chambre de recours a appliqué cette jurisprudence.

128    Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu d’annuler la décision attaquée en ce qui concerne les produits suivants : « membres, yeux et dents artificiels », « matériel de suture ; matériel de suture à usage chirurgical » et « cuirs d’animaux, pelleteries ». En effet, pour ces produits, c’est à tort que la chambre de recours a appliqué la jurisprudence relative aux signes se confondant avec l’apparence des produits, de sorte qu’elle s’est fondée sur de mauvais critères d’examen.

L’article Marques constituées par un motif applicable à la surface du produit est apparu en premier sur Philippe Schmitt Avocats.

Les marques sur la forme d’un produit, là,  aussi appelées marques tridimensionnelles font l’objet d’un contentieux spécifique. Un nouvel arrêt , de la Cour de justice, le 10 novembre 2016, apporte d’utiles précisions pour les déposants de marques communautaires et des marques françaises. Dans cette affaire, il s’agit d’« Rubik’s Cube » qui ne doit pas être limité à une cage noire, le visuel de la marque. La fonction technique du produit puisque c’est sa forme qui est déposée à titre de marque, doit être recherchée concrètement et l’Office ne doit pas se limiter à ce qu’indique le déposant.

L’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 25 novembre 2014, Simba Toys/OHMI – Seven Towns (Forme d’un cube avec des faces ayant une structure en grille)  (T‑450/09) avait réjoui ceux favorables aux marques tridimensionnelles, toutefois quelques réserves avaient été émises par exemple là

La Cour de Justice saisie d’un pourvoi contre cet arrêt l’infirme et annule la décision d’annulation de l’Office qui avait rejeté la demande d’annulation de cette marque communautaire.

Le rappel de la procédure

6 avril 1999 : enregistrement de la marque communautaire.

15 novembre 2006 : demande en nullité présentée par Simba Toys

14 octobre 2008 : la division d’annulation de l’EUIPO ( qui s’appelait alors l’OHMI) rejette cette demande en annulation.

1^er septembre 2009 : la Chambre de recours confirme la décision de la division d’annulation

25 novembre 2014 : le Tribunal rejette le recours. La demande en annulation était donc rejetée, sauf que la société qui est à l’origine de cette procédure, saisit d’un pourvoi la Cour de justice.

La règle de droit

39      Dans ce contexte, la Cour a relevé que l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement n° 40/94 vise à empêcher que le droit des marques aboutisse à conférer à une entreprise un monopole sur des solutions techniques ou des caractéristiques utilitaires d’un produit (arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, point 43).

A la marque telle qu’enregistrée le Tribunal a vu un cube et une structure en grille figurant sur chacune des faces de ce cube sans aucune fonction technique.

41      En l’occurrence, le Tribunal a, au point 47 de l’arrêt attaqué, confirmé l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle les caractéristiques essentielles du signe en cause consistent en un cube et une structure en grille figurant sur chacune des faces de ce cube. Cette constatation n’est pas remise en cause dans le cadre du présent pourvoi.

42      En ce qui concerne, ensuite, la question de savoir si de telles caractéristiques essentielles répondent à une fonction technique du produit, le Tribunal y a répondu par la négative, en rejetant, notamment aux points 56 à 61 de l’arrêt attaqué, l’argumentation de la requérante selon laquelle les lignes noires et, plus globalement, la structure en grille figurant sur chacune des faces du cube en cause remplissent une fonction technique.

43      À cet égard, le Tribunal a écarté les arguments de la requérante ayant trait à la capacité de rotation des éléments individuels du cube en cause dont lesdites lignes noires seraient l’expression, en faisant observer, en particulier aux points 58 et 59 de l’arrêt attaqué, que ces arguments reposaient essentiellement sur la connaissance de la capacité de rotation des bandes verticales et horizontales du « Rubik’s cube » et que cette capacité ne saurait résulter des caractéristiques de la forme présentée mais tout au plus d’un mécanisme interne, invisible, du cube. Selon le Tribunal, c’est à juste titre que la chambre de recours n’a pas inclus cet élément invisible dans son analyse de la fonctionnalité des caractéristiques essentielles de la marque contestée. Dans ce contexte, le Tribunal a constaté que le fait de déduire l’existence d’un mécanisme interne de rotation des représentations graphiques de cette marque n’aurait pas été conforme aux exigences selon lesquelles toute déduction doit être faite le plus objectivement possible à partir de la forme concernée, telle que représentée graphiquement, et doit être suffisamment certaine.

44      Le Tribunal a, dès lors, à l’instar de la chambre de recours, considéré, au point 60 de l’arrêt attaqué, que la structure en grille figurant sur chacune des faces du cube en cause ne remplit aucune fonction technique, puisque le fait que cette structure a pour effet de diviser visuellement chaque face de ce cube en neuf éléments carrés de même dimension ne saurait constituer une telle fonction au sens de la jurisprudence pertinente.

Mais La Cour ne peut pas remettre en cause la fonctionnalité retenue par le Tribunal

33      Par son premier moyen, Simba Toys soutient que le Tribunal a erronément appliqué l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement n° 40/94 en s’étant fondé, notamment, aux points 56 à 77 de l’arrêt attaqué, sur une interprétation trop restrictive de cette disposition en ce qui concerne le caractère fonctionnel de la forme en cause. Par conséquent, le Tribunal aurait, à tort, considéré que les caractéristiques essentielles de cette forme ne répondent pas à une fonction technique du produit en cause.

34      À cet égard, s’il est vrai que l’appréciation de la fonctionnalité des caractéristiques essentielles d’un signe, pour autant qu’elle comporte des constatations de nature factuelle, ne saurait, comme telle, sous réserve du cas d’une dénaturation, faire l’objet d’un contrôle par la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir, en ce sens, arrêts du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, point 74, et du 17 mars 2016, Naazneen Investments/OHMI, C‑252/15 P, non publié, EU:C:2016:178, point 59), il en est autrement des questions de droit que soulève l’examen de la pertinence des critères juridiques appliqués lors de cette appréciation ainsi que, en particulier, des facteurs pris en compte à cet effet (voir, en ce sens, arrêts du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, points 84 et 85, ainsi que du 6 mars 2014, Pi‑Design e.a./Yoshida Metal Industry, C‑337/12 P à C‑340/12 P, non publié, EU:C:2014:129, point 61).

Le Tribunal n’ayant  pas apprécié correctement le signe en cause, lui a échappé les caractéristiques fonctionnelles idoines.

45      Or, ainsi que M. l’avocat général l’a relevé, notamment au point 99 de ses conclusions, ce raisonnement est entaché d’une erreur de droit.

46      En effet, afin d’analyser la fonctionnalité d’un signe au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement n° 40/94, lequel ne concerne que les signes constitués par la forme du produit concret, les caractéristiques essentielles d’une forme doivent être appréciées au regard de la fonction technique du produit concret concerné (voir, en ce sens, arrêt du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI, C‑48/09 P, EU:C:2010:516, point 72).

47      Ainsi, et dès lors qu’il n’est pas contesté que le signe en cause est constitué par la forme d’un produit concret et non par une forme abstraite, le Tribunal aurait dû définir la fonction technique du produit concret en cause, c’est-à-dire un puzzle en trois dimensions, et en tenir compte dans l’évaluation de la fonctionnalité des caractéristiques essentielles de ce signe.

48      S’il était nécessaire, ainsi que le Tribunal l’a d’ailleurs relevé au point 59 de l’arrêt attaqué, aux fins de cette analyse, de partir de la forme en cause, telle que représentée graphiquement, ladite analyse ne pouvait être effectuée sans que soient pris en considération, le cas échéant, les éléments supplémentaires ayant trait à la fonction du produit concret en cause.

49      En effet, d’une part, il découle de la jurisprudence de la Cour que, dans l’examen des caractéristiques fonctionnelles d’un signe, l’autorité compétente peut effectuer un examen approfondi dans le cadre duquel sont pris en compte, outre la représentation graphique et les éventuelles descriptions déposées lors du dépôt de la demande d’enregistrement, des éléments utiles à l’identification convenable de caractéristiques essentielles dudit signe (arrêt du 6 mars 2014, Pi-Design e.a./Yoshida Metal Industry, C‑337/12 P à C‑340/12 P, non publié, EU:C:2014:129, point 54).

50      D’autre part, ainsi que M. l’avocat général l’a relevé aux points 86 et 91 à 93 de ses conclusions, dans chacune des affaires ayant donné lieu aux arrêts de la Cour du 18 juin 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377), du 14 septembre 2010, Lego Juris/OHMI (C‑48/09 P, EU:C:2010:516), et du 6 mars 2014, Pi-Design e.a./Yoshida Metal Industry (C‑337/12 P à C‑340/12 P, non publié, EU:C:2014:129), les organes compétents n’auraient pas été en mesure d’analyser la forme concernée uniquement à partir de sa représentation graphique, sans avoir recours à des informations supplémentaires concernant le produit concret.

51      Il s’ensuit que le Tribunal a procédé à une interprétation trop restrictive des critères d’appréciation de l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement n° 40/94, en ce qu’il a considéré, notamment aux points 57 à 59 de l’arrêt attaqué, que, pour examiner la fonctionnalité des caractéristiques essentielles du signe concerné, notamment la structure en grille figurant sur chacune des faces du cube, il y avait lieu de partir de la forme en cause, telle que représentée graphiquement, sans qu’il soit nécessaire de prendre en considération des éléments supplémentaires qu’un observateur objectif ne serait pas en mesure de « saisir précisément » sur la base des représentations graphiques de la marque contestée, tels que la capacité de rotation d’éléments individuels d’un puzzle à trois dimensions de type « Rubik’s Cube ».

52      En outre, la circonstance, énoncée au point 55 de l’arrêt attaqué, que la marque contestée a été enregistrée pour des « puzzles à trois dimensions » en général, à savoir sans se limiter à ceux ayant une capacité de rotation, et que le titulaire de cette marque n’a pas joint à sa demande d’enregistrement une description dans laquelle il aurait été précisé que la forme en cause comportait une telle capacité, ne saurait faire obstacle à ce que soit prise en compte, aux fins de l’examen de la fonctionnalité des caractéristiques essentielles du signe en cause, une telle fonction technique du produit concret représenté par ce signe, sauf à permettre au titulaire de ladite marque d’étendre la protection conférée par l’enregistrement de celle-ci à tout type de puzzle de forme similaire, à savoir à tout puzzle tridimensionnel dont les éléments représentent la forme d’un cube, indépendamment de ses modalités de fonctionnement.

53      Or, cette dernière possibilité serait contraire à l’objectif poursuivi par l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement n° 40/94, qui est, ainsi qu’il a été rappelé au point 39 du présent arrêt, d’éviter de conférer à une entreprise un monopole sur des solutions techniques ou des caractéristiques utilitaires d’un produit.

54      Au vu de l’ensemble de ces considérations, il y a lieu d’accueillir le premier moyen du pourvoi et, par conséquent, d’annuler l’arrêt attaqué, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres arguments de ce moyen ni les autres moyens dudit pourvoi.

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