L’IA comme risque de portefeuille PI

La conformité devenue « l’alpha et l’oméga » du juriste a une structure rassurante : une autorité, une échéance, une sanction. La conformité se pilote avec un calendrier. Le risque de portefeuille PI n’a rien de tout cela, ni régulateur, ni date butoir, ni amende. Il ne se manifeste qu’au moment où l’entreprise a besoin de son droit : quand elle agit en contrefaçon, quand elle se vend, quand elle lève. Il ne produit pas de sanction : il produit une perte d’actif.

Et il est décalé dans le temps, ce qui le rend redoutable : les décisions d’usage prises en 2025-2026 déterminent ce que l’entreprise pourra défendre en 2029. À cette date, disons-le tout de suite, la preuve n’existera plus.

I. Deux régimes de risque qu’il ne faut pas confondre

1.1 Le risque de conformité : borné, daté, régulé

Le risque de conformité est aujourd’hui bien documenté. L’article 4 du règlement (UE) 2024/1689 impose la littératie IA depuis le 2 février 2025 ; l’article 50 impose la transparence des contenus générés depuis le 2 août 2026 ; le RGPD s’applique à chaque donnée personnelle saisie. Le Digital Omnibus, le règlement (UE) 2026/1744, entré en vigueur le 27 juillet 2026, a même détendu ce calendrier en reportant les obligations relatives aux systèmes à haut risque de l’annexe III au 2 décembre 2027 et celles de l’annexe I au 2 août 2028.

Ce risque a trois propriétés qui le rendent gérable : il est daté (on sait quand), il est adressé (on sait qui contrôle), il est chiffré (on sait combien).

1.2 Le risque de portefeuille PI : diffus, non daté, à révélation différée

Le risque de portefeuille PI second n’a aucune de ces propriétés. Aucune autorité ne contrôlera si l’identité visuelle refondue en 2026 est protégeable ; aucune échéance n’oblige à documenter l’apport humain dans un contenu ; aucune amende ne sanctionne la divulgation d’un dispositif dans un assistant conversationnel avant dépôt.

La sanction existe pourtant. Elle prend trois formes, et elle intervient toujours au plus mauvais moment :

• l’action en contrefaçon que l’entreprise perd, ou qu’elle renonce à introduire ;
• la décote, la garantie de passif ou la réserve exigée en due diligence ;
• l’impossibilité de faire jouer une garantie contractuelle contre un prestataire.

1.3 Le paradoxe de l’été 2026

Le report des obligations « haut risque » a produit un effet de relâchement général. Or rien de ce qui menace le portefeuille PI n’a été reporté : ni le droit d’auteur, ni le droit des marques, ni les conditions de nouveauté en droit des brevets et des dessins et modèles, ni les exigences du secret des affaires. Ces corps de règles n’étaient pas suspendus au 2 août 2026 : ils n’ont jamais été suspendus du tout.

II. La ligne de partage : droits objectifs, droits subjectifs

Toute l’analyse repose sur une distinction que les articles de vulgarisation manquent systématiquement.

2.1 La propriété industrielle est indifférente à l’origine

La nouveauté, le caractère propre, la distinctivité, la disponibilité s’apprécient objectivement, par comparaison entre un signe ou une forme et un état antérieur. Le processus de création n’entre pas dans l’appréciation. Il en résulte qu’un logo, un modèle, un signe verbal générés par une IA sont, en tant que tels, protégeables par le droit des marques et par le droit des dessins et modèles.

Deux réserves seulement : la désignation d’inventeur en droit des brevets, où seule une personne physique est admissible, voir inventeur salarié, et le droit du créateur d’être cité en matière de dessins et modèles.

2.2 Le droit d’auteur est indifférent au résultat et attaché à la personne

Avec l’IA, la logique s’inverse exactement. La protection suppose des choix libres et créatifs imputables à une personne physique et reflétant sa personnalité. Un contenu produit sans influence créatrice humaine prépondérante sur la forme finale n’est pas une œuvre et l’effort consacré à la rédaction du prompt ne suffit pas à y suppléer.

Un contenu purement généré n’est pas protégé. Un concurrent peut le reprendre, l’exploiter, le décliner sans commettre de faute.

2.3 Le conséquent : c’est le patrimoine PI non déposé qui est en péril

Ce qui est déposé est sécurisé par un titre dont la validité ne dépend pas du procédé de création. Ce qui n’est pas déposé n’était protégé que par le droit d’auteur, c’est-à-dire, désormais, potentiellement par rien.

Or l’essentiel du patrimoine immatériel d’une entreprise n’est jamais déposé :

C’est la partie basse du tableau qui constitue, en volume, la production annuelle réelle de l’entreprise. C’est aussi celle que personne n’audite.

III. Mise en lumière des points de perte de valeur

3.1 Marques : le signe généré n’est pas moins protégeable, il est plus exposé

La protection n’est pas en cause ; le coût d’acquisition et de défense l’est. Deux mécanismes :

(a) Un risque d’antériorité structurellement accru. Un modèle génératif produit, par construction, des signes statistiquement proches de ce qui existe dans son corpus. La « créativité » d’un générateur de noms de marque est une recombinaison de l’existant : elle converge vers l’occupé.

(b) Une pente descriptive. Sollicité pour un nom « évocateur du produit », le modèle produit des signes faiblement distinctifs, exposés au refus d’enregistrement et à la nullité. Voir marques et signes.

(c) Et surtout : la recherche d’antériorité déléguée à une IA, un assistant conversationnel ou encore un agent agentique n’est pas une recherche d’antériorité. Elle n’interroge aucun registre, ne couvre aucune classe, n’apprécie aucun risque de confusion. Elle produit une réponse plausible, c’est-à-dire, en la matière, un rapport d’expertise fictif. C’est probablement le risque le plus élevé et le mieux dissimulé.

3.2 Dessins et modèles : le danger n’est pas la création, c’est la publication

Le modèle généré est protégeable, voir dessins et modèles. Mais la vitesse d’itération que permet l’IA multiplie les publications précoces, comme la présentation client, les réseaux sociaux, les salons professionnels et les pages produits, avant tout dépôt !

Le délai de grâce de douze mois (art. L. 511-6 CPI ; art. 8 § 2 règlement (UE) 2026/715 et art. 7 §2 de l’ancien règlement (CE) 6/2002) couvre la divulgation par le créateur ou son ayant droit. Il ne doit pas être confondu avec une sécurité : il ne joue pas partout dans le monde, il ne protège pas contre un dépôt de tiers intervenu entre-temps, et il n’existe pas en droit des brevets, où l’auto-divulgation est destructrice sans rattrapage.

3.3 Droit d’auteur : le trou noir

C’est ici que la perte est nette et non compensable.

L’identité visuelle refondue avec un générateur d’images, les huit cents fiches produit régénérées en une nuit, les visuels de campagne, la documentation technique : si l’apport humain sur la forme finale n’est ni prépondérant ni démontrable, aucun de ces éléments n’est une œuvre. Il n’y a donc aucune action en contrefaçon possible contre le concurrent qui les reprend.

Resterait-il une voie de repli ? L’action en concurrence déloyale et parasitisme, qui ne suppose pas l’originalité mais la démonstration d'une valeur économique identifiée et individualisée. Elle est réelle, mais elle est plus lourde, plus incertaine, moins bien indemnisée, et elle n’ouvre ni saisie-contrefaçon ni le régime probatoire correspondant. L'output purement synthétique échappe à cette démonstration. ce n'est même pas un lot de consolation car la perte est totale!

3.4 Brevets : renvoi

Divulgation par le prompt, documentation de la conception, désignation d’inventeur, qualification de l’invention assistée au regard de l’article L. 611-7 CPI : voir brevet pour PME-PMI et salariés et fonctionnaires inventeurs.

3.5 Secret des affaires : la contradiction performative

La protection au titre des articles L. 151-1 et suivants du code de commerce suppose que l’information ait fait l’objet de mesures de protection raisonnables, voir secret des affaires. Une saisie dans un outil non contractualisé, sans engagement de confidentialité du fournisseur, sans maîtrise de la réutilisation des entrées, contredit frontalement cette condition.

L’effet est particulièrement pervers : le défendeur à l’action en violation du secret n’a pas besoin de démontrer qu’il a obtenu l’information de manière licite. Il lui suffit d’établir que le demandeur ne la protégeait pas raisonnablement. L’usage non encadré de l’IA fournit cette preuve à l’adversaire.

3.6 Les contenus de l’entreprise comme matière première : l’opt-out oublié

Dernier point, et il est ignoré de presque toutes les directions d’entreprise. L’exception de fouille de textes et de données, transposée à l’article L. 122-5-3 CPI, autorise la reproduction et l’extraction de contenus licitement accessibles, sous réserve de l’opposition exprimée par le titulaire de droits, la clause de retrait, ou opt-out, dont la directive (UE) 2019/790 n’a pas précisé les modalités. Voir IA et propriété intellectuelle.

L’entreprise qui publie en ligne des contenus protégés sans avoir exprimé d’opposition lisible par machine laisse licitement moissonner son propre corpus. Et le rapport de force ne s’améliorera pas de lui-même : la proposition de loi Darcos, qui instaurait une présomption réfragable d’utilisation des contenus culturels par les fournisseurs d’IA, adoptée par le Sénat le 8 avril 2026 et transmise à l’Assemblée nationale le lendemain, n’a pas été inscrite à l’ordre du jour et n’est pas entrée en vigueur. Voir proposition sénatoriale, avis du Conseil d’État et débat droit d’auteur et IA.

La charge de la preuve de l’utilisation reste entière sur le titulaire de droits, face à des corpus d’entraînement opaques.

Exprimer l’opposition dans les CGU du site, dans un protocole d’exclusion lisible par machine, dans les métadonnées est donc, aujourd’hui, le seul levier disponible. C’est un acte de gestion de portefeuille, non une formalité technique.

IV. Les trois moments de révélation

Le risque de portefeuille PI ne se manifestant jamais à froid, il apparaît dans trois situations, toujours défavorables pour l'entreprise.

4.1 L’action en contrefaçon : l’asymétrie probatoire

L’entreprise attaque un concurrent qui a repris son visuel, sa documentation, son univers graphique. La défense est désormais évidente et gratuite : soulever l’origine algorithmique pour contester l’originalité.

Le fardeau revient alors au demandeur : établir les choix libres et créatifs d’une personne physique identifiée, sur une création vieille de deux ou trois ans, avec des fichiers de travail effacés, un prestataire dont le contrat est terminé et un collaborateur parti. Le défendeur à l'action en contrefaçon n'a qu'à fournir des indices concrets et de laisser le demandeur dans l'incapicité de répondre sur ses choix créatifs. En forçant le trait : le demandeur doit tout prouver.

4.2 La due diligence : la question qui n’a pas de bonne réponse improvisée

Levée, cession, acquisition : le questionnaire PI comportera, à brève échéance, une ligne sur la part des actifs immatériels générés ou assistés par IA et sur la documentation de l’apport humain. Trois issues seulement, aucune indolore :

• une réponse documentée, et le sujet est clos ;
• une réponse évasive, et le risque migre dans la garantie d’actif et de passif avec plafond, franchise et durée négociés au détriment du cédant ;
• une réponse absente, et l’ajustement se fait sur le prix.

La documentation contemporaine coûte quelques heures par projet. Sa reconstitution en phase de négociation coûte un point de valorisation.

4.3 Le litige avec le prestataire : la chaîne de responsabilité

L’agence livre un visuel contrefaisant, ou un visuel non protégeable alors que le contrat prévoyait une cession de droits « pleine et entière ». Deux contentieux distincts, souvent mal distingués :

• la contrefaçon en sortie : la responsabilité remonte-t-elle à l’agence, au client, ou aux deux ? En l’absence de clause explicite, chaque maillon est exposé ;
• la cession de ce qui n’existe pas : on ne cède pas des droits d’auteur sur un contenu qui n’est pas une œuvre. La clause de cession, aussi énergique soit-elle, est sans objet. Le client croit avoir acquis un actif ; il a acquis un fichier.

Le recours contre l’agence suppose alors une obligation contractuelle précise, tels que déclaration d’usage, garantie d’originalité et engagement de documentation, que la plupart des contrats de commande ne comportent pas encore.

On le voit, les champs des recommandations opérationnelles se renforcent dans leur contenu et leur impératif d’urgence.

Note rédigée en août 2026. L’état du droit sur les contenus générés est en mouvement rapide et la production éditoriale en ligne sur ce sujet est d’une fiabilité très inégale : autrement dit, la mise en œuvre de ce contenu nécessite une réactualisation préalable.