Rappelons que le brevet est un titre de propriété industrielle qui est délivré par un office de propriété industrielle.

Actuellement, un brevet pour être valable en France a été examiné :

• par l’Institut National de la Propriété Industrielle, l’INPI,

• ou par l’Office Européen des Brevets, l’OEB.

Dans le premier cas, il s’agit d’un brevet français dans le second, d’un brevet européen visant la France. S’ajoute à ces brevets, le brevet unitaire qu’introduit en France l’ordonnance du 9 mai 2018 en application de l’Accord sur la Juridiction Unifiée du Brevet, sur cette notion

L’invention pour être brevetable soit directement en France soit par la voie européenne doit être :

–           nouvelle,

–          impliquer une activité inventive,

–          susceptible d’application industrielle.

A noter qu’en France, sont exclus de la brevetabilité les découvertes, les théories scientifiques, les méthodes mathématiques, les créations esthétiques, les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeux ou dans le domaine d’activité économique ainsi que les programmes d’ordinateur, les présentations d’informations. Ces exclusions ne visent une demande de brevet ou un brevet que dans la mesure où il ne concerne que l’un de ces éléments considérés en tant que tel.

L’examen de ces différentes conditions est mené à l’INPI ou à l’OEB au regard du rapport de recherche.

Le rapport de recherche rassemble les éléments de l’état de la technique pour apprécier la nouveauté et l’activité inventive de l’invention.

Est compris dans l’état de la technique tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen.

La date à laquelle cette connaissance a été rendue publique peut remonter très loin dans le temps.

L’appréciation de l’activité inventive est conduite au regard de l’homme de métier pour vérifier qu’elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique.

L’examen de la demande de brevet déposée devant l’INPI est moins strict que celui instruit devant l’OEB.

Le brevet une fois délivré peut faire l’objet d’une procédure d’opposition mais cette procédure n’existe pas en France pour les brevets issus de la voie nationale. Toutefois, des modifications sont annoncées courant 2018. Elles sont annoncées par la loi Pacte.

Un brevet même délivré par l’OEB ou par l’INPI peut être contesté en justice.

La durée de validité du brevet est de 20 ans à compter de sa date de dépôt sous réserve du paiement de ses annuités.

Parmi les différents contentieux où intervient le cabinet d’Avocats, l’action en annulation de brevet : le procès en annulation de brevet

Le brevet bien que délivré par l’INPI et la partie française d’un brevet européen peuvent encore voir leur validité contestée devant une juridiction française.

La  demande en nullité du brevet est présentée soit par une assignation devant le Tribunal de grande instance, le procès en nullité du brevet à titre principal, soit à titre reconventionnel lors du procès en contrefaçon de brevet.

Causes de nullité du brevet français.

• Connaissance, création,  méthode ou  objet exclus de la brevetabilité.

• Invention dont l’exploitation commerciale serait contraire à la dignité de la personne humaine, aux bonnes mœurs, à l’ordre public,  à la dignité humaine.

• Défaut d’application industrielle.

• Insuffisance de description.

• Absence de nouveauté.

• Défaut d’activité inventive.

• Extension de la demande telle que déposée.

• Extension du brevet après limitation.

A ces causes de nullité qui touchent le brevet français peuvent également être ajoutées celles relatives à la partie française du brevet européen : l’absence de droit au titre et les règles spécifiques à la limitation du brevet européen.

Quelques illustrations de ces causes d’exclusion de la brevetabilité ou d’appréciation de ses critères.

• Sur la distinction entre invention et découverte. A propos d’un brevet qui enseigne une composition et un procédé destinés à la fabrication industrielle d’articles de biscuiterie : le jugement du 24 novembre 2006 du Tribunal de grande instance de Paris considère qu’« En l’espèce, la substitution de blanc d’oeuf en poudre à des oeufs entiers a un double effet technique, celui d’améliorer le volume du biscuit et celui d’économiser des oeufs entiers. Ainsi, cette invention ne peut être qualifiée de découverte non susceptible d’être brevetée au sens de l’article L. 611-10 précité du Code de la propriété intellectuelle.»

• Sur une méthode à ce titre exclue de la brevetablité, l’arrêt de la Cour de Paris du 9 septembre 2005 énonce  « la sélection de produits ou services, la validation de ces saisies et l’envoi de demandes à distance, si elles mentionnent certes le recours à un ordinateur local, susceptible d’être relié à un ordinateur situé à distance par un réseau informatique, ainsi que le recours éventuel à un système de messagerie électronique ou à la  » scannérisation  » du modèle de la marque, se bornent à nommer ces moyens, lesquels ne sont en eux-mêmes pas décrits, n’étant au demeurant pas revendiqués ; que, de surcroît, ces moyens sont utilisés à des fins non techniques, comme la collecte des informations juridiques et administratives nécessaires au dépôt d’une marque, en vue de résoudre des problèmes d’ordre purement économique, telle la préparation des démarches des déposants et la réduction de leurs dépenses ; que sur les points dont il s’agit, la demande de brevet ne se rapporte donc qu’à l’exercice d’activités intellectuelles et économiques et non à une invention.»

• Les biotechnologies constituent un secteur qui se voit régulièrement confronté à la problématique de l’exclusion de la brevetabilité.

• Dans un jugement du 7 février 2007 du Tribunal de grande instance de Paris, quelques lignes rappellent « …à titre liminaire que l’article 52-2 a’) de la Convention de Munich n’autorise pas la brevetabilité des découvertes; que dès lors, le lentivirus VIH-1 n’est pas brevetable en soi; que tout ou partie de son génome n’est brevetable qu’en ce qu’il permet la fabrication d’un pfpduit de diagnostic ou de traitement. »

• A rappeler aussi l’arrêt de la Cour de justice du 9 octobre 2001 concernant la légalité de la Directive 98/44/CE relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques. Plus récemment, la Cour de justice a rendu un arrêt important le 18 octobre 2011, dans l’affaire C‑34/10, Oliver Brüstle contre Greenpeace: « l’article 5, paragraphe 1, de la directive interdit que le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, puisse constituer une invention brevetable ». En juin 2012, la  Grande Chambre de l’OEB est saisie une nouvelle fois sur le brevet « tomate » (G2/12).

• L’exclusion des logiciels

18 juin 2015 : le jugement de la 1^ère Section de la 3^ème Chambre du Tribunal de Grande Instance de Paris rappelle également les dispositions de la CBE pour annuler des revendications.

Il n’est pas contesté que les revendications 12 à 14 du brevet EP 797 concernent un programme d’ordinateur considéré en tant que tel.

L’article 52 de la CBE est parfaitement clair et ne nécessite aucune interprétation : les programmes d’ordinateurs en tant que tels sont exclus de la brevetabilité et ce, pour la raison qu’ils sont couverts par le droit d’auteur.

II ne peut être prétendu comme seul moyen pour s’opposer à la demande de nullité de ces deux revendications que la pratique de l’OEB, qui admet des revendications de programmes d’ordinateurs en les baptisant « programmes-produits ».

En effet, il ne peut être admis qu’un simple artifice de langage permette de délivrer des brevets contra legem.

La délivrance de brevets pour des programmes d’ordinateurs, fussent-ils dénommés programmes produits, n’est en effet soutenue par aucun texte ou par aucune difficulté d’interprétation de la CBE et au contraire ceux-ci sont clairement exclus en tant que tels de la brevetabilité.

En conséquence, les revendications 12,13 et 14 seront déclarées nulles pour défaut de brevetabilité.

• Et les critères plus régulièrement débattus d’insuffisance de description, de nouveauté et d’activité inventive.

Par son arrêt du 21 juin 2011, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi contre un arrêt de la Cour d’appel de Paris qui avait annulé la revendication première pour insuffisance de description : « Mais attendu que l’arrêt relève que l’invention porte sur une pièce profilée pour l’accrochage d’un plafond tendu à des parois qui délimitent un local, et caractérisée, dans la revendication 1 du brevet, par une lèvre longitudinale constituée par coextrusion et réalisée en matériau synthétique élastiquement déformable ; qu’il retient que cette invention permet de répondre au problème d’ordre esthétique posé par le défaut d’aspect au droit de la surface réceptive et que les différents documents représentant l’état de la technique ne procuraient aucun enseignement sur la façon de résoudre ce problème ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations souveraines, faisant ressortir qu’en l’absence de cet enseignement, l’homme du métier, spécialiste du plafond tendu, à l’aide de ses seules connaissances professionnelles, relevant de sa spécialité, ne pouvait concevoir une pièce telle que caractérisée dans la revendication 1 du brevet, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé »;

Régulièrement la Cour de cassation rappelle les règles applicables à l’appréciation de la nouveauté « que la nouveauté d’une invention ne peut être ruinée que par une antériorité de toutes pièces qui implique une identité d’éléments, de forme, d’agencement, de fonctionnement et de résultat technique » arrêt du 10 novembre 2009, et de l’activité inventive « qu’une invention n’est considérée comme impliquant une activité inventive que si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique », arrêt du 31 janvier 2012.

L’indemnisation de la contrefaçon.

Lors du procès en contrefaçon, l’avocat doit déterminer le préjudice du titulaire du brevet, le Cabinet intervient dans ce chiffrage souvent difficile à apporter puisque cela nécessite de fournir de très nombreux justificatifs de l’activité économique du client.

Autres contentieux dans lesquels intervient le cabinet, les recours contre les décisions du Directeur de l’INPI en matière de délivrance, de rejet ou de maintien des titres.

Ces contentieux sont soumis aux cours d’appel de l’ordre judicaire et non aux cours d’appel administratives. Le dispositif actuel est donc dérogatoire au droit commun, l’avocat est confronté à des règles particulières.  En attendant les profondes modifications du rôle de l’INPI qui devraient intervenir prochainement en matière de marque, les dispositions actuelles applicables à l’INPI sont souvent complexes à mettre en œuvre comme l’illustre l’arrêt de la Cour de cassation du 5 avril 2018 qui confronte l’article R411-23 aux dispositions de l’article 16 du Code de procédure civile.

Tout d’abord, un rappel de ces deux articles.

Article R411-23 du Code de la propriété intellectuelle : La cour d’appel statue après que le directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle a été mis en mesure de présenter des observations écrites ou orales.

Les observations écrites sont adressées par le directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle en double exemplaire au greffe de la cour, qui en transmet une copie au requérant.

Article 16 du Code de procédure civile : Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.

Ce que dit l’arrêt de la Cour de cassation du 5 avril 2018

Vu les articles 16 du code de procédure civile et R. 411-23, alinéa 2, du code de la propriété intellectuelle ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué et les productions, que  …… (l’université), titulaire du brevet européen n° ……. , délivré le 18 novembre 2009, désignant la France et intitulé « Utilisation de la toxine botulique pour le traitement du dysfonctionnement récalcitrant de l’évacuation de la vessie », a déposé une demande de certificat complémentaire de protection (CCP) n° …….  pour le produit « toxine botulique de type A » ; que ce dépôt du 19 septembre 2012 étant tardif, dès lors que l’autorisation de mise sur le marché de la nouvelle application thérapeutique de la toxine botulinique avait été délivrée le 22 août 2011, l’université a demandé à être restaurée dans les droits qui y étaient attachés en se prévalant d’une excuse légitime ; que l’université et la société …… , à laquelle le brevet avait été cédé entre-temps (les requérants), ont formé un recours contre la décision du directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle (l’INPI) rejetant cette demande ;

Attendu que l’arrêt rejette ce recours au visa des observations du directeur général de l’INPI déposées au greffe le 21 mars 2016 ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’il résulte des productions que le greffe de la cour d’appel n’avait pas notifié ces observations aux requérants et qu’il n’est pas justifié que l’INPI avait spontanément procédé à cette diligence, lors même qu’il n’y était pas légalement tenu, la cour d’appel, qui n’a pas constaté que ces observations avaient été réitérées oralement à l’audience dans des conditions permettant d’en débattre de manière contradictoire, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 16 septembre 2016, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

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