Cet arrêt intervient sur une question préjudicielle  posée par le Tribunal de Gelderland, une juridiction hollandaise, à propos de la protection de la saveur d’un fromage par le droit d’auteur, l’« impression d’ensemble provoquée par la consommation d’un produit alimentaire sur les organes sensoriels du goût, en ce compris la sensation en bouche perçue par le sens du toucher ».

Deux positions contradictoires sont rappelées à l’arrêt.

La position hollandaise

22      …. la saveur d’un produit alimentaire peut être qualifiée d’œuvre littéraire, scientifique ou artistique protégée au titre du droit d’auteur. …s’appuie par analogie, notamment, sur l’arrêt du 16 juin 2006 du Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême des Pays-Bas), Lancôme (NL:HR:2006:AU8940), dans lequel cette dernière juridiction a admis, en principe, la possibilité de reconnaître un droit d’auteur sur l’odeur d’un parfum.

La position française

24      La juridiction de renvoi relève que la Cour de cassation (France) a catégoriquement rejeté la possibilité d’une protection d’une odeur au titre du droit d’auteur, notamment dans son arrêt du 10 décembre 2013 (FR:CCASS:2013:CO01205). La jurisprudence des juridictions nationales suprêmes au sein de l’Union européenne serait, dès lors, divergente, s’agissant de la question, analogue à celle posée dans l’affaire en cause au principal, de la protection d’une odeur au titre du droit d’auteur.

D’où les questions posées à la Cour de justice :

25      …..  le Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (cour d’appel d’Arnhem-Leuvarde, Pays-Bas) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

« 1)      a)      Le droit de l’Union s’oppose-t-il à ce que la saveur d’un produit alimentaire, en tant que création intellectuelle propre à son auteur, soit protégée au titre du droit d’auteur ? En particulier :

1. b)      la notion d’“œuvres littéraires et artistiques” visée à l’article 2, paragraphe 1, de la convention de Berne, qui lie tous les États membres de l’Union, comprend certes “toutes les productions du domaine littéraire, scientifique et artistique, quel qu’en soit le mode ou la forme d’expression”, mais les exemples cités à cette disposition concernent uniquement des créations visuelles et/ou auditives : cette circonstance s’oppose-t-elle à une protection au titre du droit d’auteur ?
2. c)      l’instabilité (potentielle) d’un produit alimentaire et/ou le caractère subjectif de la perception d’une saveur s’opposent-ils à ce que la saveur d’un produit alimentaire soit considérée comme une œuvre protégée au titre du droit d’auteur ?
3. d)      le système de droits exclusifs et de limitations, tel que régi par les articles 2 à 5 de la directive [2001/29], s’oppose-t-il à la protection au titre du droit d’auteur de la saveur d’un produit alimentaire ?

2)      Si la réponse à la question l), sous a), est négative :

1. a)      quelles conditions doivent être remplies afin que la saveur d’un produit alimentaire bénéficie de la protection au titre du droit d’auteur ?
2. b)      la protection d’une saveur au titre du droit d’auteur vise-t-elle uniquement la saveur en tant que telle ou (également) la recette du produit concerné ?
3. c)      que doit alléguer la partie qui, dans le cadre d’une procédure (d’infraction), invoque la création de la saveur d’un produit alimentaire protégée au titre du droit d’auteur ? Suffit-il que cette partie présente le produit alimentaire au cours de la procédure au juge national afin de le laisser lui-même apprécier, en sentant et dégustant, si le produit alimentaire remplit les conditions pour bénéficier de la protection au titre du droit d’auteur ? Ou la partie requérante doit-elle (également) décrire les choix créatifs faits dans le cadre de la composition de la saveur et/ou de la recette qui permettent que la saveur soit considérée comme une création intellectuelle propre à son auteur ?
4. d)      Comment le juge national, dans une procédure d’infraction, doit-il déterminer si la saveur du produit alimentaire de la partie défenderesse présente une telle similitude avec la saveur du produit alimentaire de la partie requérante qu’il doit être conclu à une atteinte aux droits d’auteur ? Est-il à cet effet (également) déterminant que les impressions d’ensemble des deux saveurs soient similaires ? »

La Cour motive principalement sa décision par l’exigence d’une expression de l’objet de la protection au titre du droit d’auteur qui soit identifiable avec suffisamment de précision et d’objectivité.

34      Il s’ensuit que la saveur d’un produit alimentaire ne saurait être protégée par le droit d’auteur au titre de la directive 2001/29 que si une telle saveur peut être qualifiée d’« œuvre », au sens de cette directive (voir, par analogie, arrêt du 16 juillet 2009, Infopaq International, C‑5/08, EU:C:2009:465, point 29 et jurisprudence citée).

35      À cet égard, pour qu’un objet puisse revêtir la qualification d’« œuvre », au sens de la directive 2001/29, il importe que soient réunies deux conditions cumulatives.

36      D’une part, il faut que l’objet concerné soit original, en ce sens qu’il constitue une création intellectuelle propre à son auteur (arrêt du 4 octobre 2011, Football Association Premier League e.a., C‑403/08 et C‑429/08, EU:C:2011:631, point 97 ainsi que jurisprudence citée).

37      D’autre part, la qualification d’« œuvre », au sens de la directive 2001/29, est réservée aux éléments qui sont l’expression d’une telle création intellectuelle (voir, en ce sens, arrêts du 16 juillet 2009, Infopaq International, C‑5/08, EU:C:2009:465, point 39, ainsi que du 4 octobre 2011, Football Association Premier League e.a., C‑403/08 et C‑429/08, EU:C:2011:631, point 159).

38      À cet égard, il convient de rappeler que l’Union, bien que n’étant pas partie contractante à la convention de Berne, est néanmoins obligée, en vertu de l’article 1^er, paragraphe 4, du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, auquel elle est partie et que la directive 2001/29 vise à mettre en œuvre, de se conformer aux articles 1^er à 21 de la convention de Berne (voir, en ce sens, arrêts du 9 février 2012, Luksan, C‑277/10, EU:C:2012:65, point 59 et jurisprudence citée, ainsi que du 26 avril 2012, DR et TV2 Danmark, C‑510/10, EU:C:2012:244, point 29).

39      Or, aux termes de l’article 2, paragraphe 1, de la convention de Berne, les œuvres littéraires et artistiques comprennent toutes les productions du domaine littéraire, scientifique et artistique, quel qu’en soit le mode ou la forme d’expression. De plus, conformément à l’article 2 du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur et à l’article 9, paragraphe 2, de l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, mentionné au point 6 du présent arrêt et qui fait également partie de l’ordre juridique de l’Union (voir, en ce sens, arrêt du 15 mars 2012, SCF, C‑135/10, EU:C:2012:140, points 39 et 40), ce sont les expressions et non les idées, les procédures, les méthodes de fonctionnement ou les concepts mathématiques, en tant que tels, qui peuvent faire l’objet d’une protection au titre du droit d’auteur (voir, en ce sens, arrêt du 2 mai 2012, SAS Institute, C‑406/10, EU:C:2012:259, point 33).

40      Partant, la notion d’« œuvre » visée par la directive 2001/29 implique nécessairement une expression de l’objet de la protection au titre du droit d’auteur qui le rende identifiable avec suffisamment de précision et d’objectivité, quand bien même cette expression ne serait pas nécessairement permanente.

41      En effet, d’une part, les autorités chargées de veiller à la protection des droits exclusifs inhérents au droit d’auteur doivent pouvoir connaître avec clarté et précision les objets ainsi protégés. Il en va de même des particuliers, notamment des opérateurs économiques, qui doivent pouvoir identifier avec clarté et précision les objets protégés au profit de tiers, notamment de concurrents. D’autre part, la nécessité d’écarter tout élément de subjectivité, nuisible à la sécurité juridique, dans le processus d’identification de l’objet protégé implique que ce dernier puisse faire l’objet d’une expression précise et objective.

42      Or, la possibilité d’une identification précise et objective fait défaut en ce qui concerne la saveur d’un produit alimentaire. En effet, à la différence, par exemple, d’une œuvre littéraire, picturale, cinématographique ou musicale, qui est une expression précise et objective, l’identification de la saveur d’un produit alimentaire repose essentiellement sur des sensations et des expériences gustatives qui sont subjectives et variables puisqu’elles dépendent, notamment, de facteurs liés à la personne qui goûte le produit concerné, tels que son âge, ses préférences alimentaires et ses habitudes de consommation, ainsi que de l’environnement ou du contexte dans lequel ce produit est goûté.

43      En outre, une identification précise et objective de la saveur d’un produit alimentaire, qui permette de la distinguer de la saveur d’autres produits de même nature, n’est pas possible par des moyens techniques en l’état actuel du développement scientifique.

44      Il convient, dès lors, de conclure, sur la base de l’ensemble des considérations qui précèdent, que la saveur d’un produit alimentaire ne saurait être qualifiée d’« œuvre », au sens de la directive 2001/29.

45      Compte tenu de l’exigence, rappelée au point 33 du présent arrêt, d’interprétation uniforme de la notion d’« œuvre » au sein de l’Union, il convient également de conclure que la directive 2001/29 s’oppose à ce qu’une législation nationale soit interprétée d’une manière telle qu’elle accorde une protection par le droit d’auteur à la saveur d’un produit alimentaire.

46      Par conséquent, il y a lieu de répondre à la première question que la directive 2001/29 doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à ce que la saveur d’un produit alimentaire soit protégée par le droit d’auteur au titre de cette directive et à ce qu’une législation nationale soit interprétée d’une manière telle qu’elle accorde une protection par le droit d’auteur à une telle saveur.

Le droit dit par la Cour de Justice :

La directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à ce que la saveur d’un produit alimentaire soit protégée par le droit d’auteur au titre de cette directive et à ce qu’une législation nationale soit interprétée d’une manière telle qu’elle accorde une protection par le droit d’auteur à une telle saveur.

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Chacun pourra se reporter aux œuvres accessibles en ligne et aux commentaires de cette affaire qui a opposé les ayants  droit de Georges Bernanos et de Francis Poulenc à propos de « Dialogues des carmélites » opéra monté en 2010 à l’Opéra d’Etat de Bavière à Munich et mise en scène par Dmitri Tcherniakov.

L’image reproduite est celle du disque « vinyle » accessible en écoute sur le site Gallica de la BNF , c’est là

Nous nous limitons ici aux extraits de l’arrêt du 22 juin 2017 de la Cour de cassation, l’arrêt est là ;

• L’oeuvre :

….., selon l’arrêt attaqué, que le scénario dont Georges Y… est l’auteur, intitulé  » Dialogues des carmélites  » et inspiré d’une nouvelle écrite par Gertrud Z…, retrace le destin de seize carmélites de Compiègne, condamnées à mort par le Tribunal révolutionnaire, puis guillotinées, et s’organise autour du personnage imaginaire de Blanche de la Force, jeune aristocrate entrée au carmel par peur du monde, qui s’en échappera lorsque ses soeurs formeront le voeu de mourir en martyres, avant de décider de les rejoindre sur l’échafaud ; que l’oeuvre a été adaptée musicalement par Francis A… dans un opéra éponyme créé en 1957 ;

• Le litige et les parties :

….qu’estimant que la représentation donnée en 2010 par l’Opéra de Munich, dans une mise en scène de M. X…, dénaturait les oeuvres de Georges Y… et de Francis A…, MM. Gilles Y… et Benoît B…, agissant au nom des titulaires du droit moral de ceux-ci, ont assigné en contrefaçon l’Opéra de Munich, en la personne du Land de Bavière, ainsi que les sociétés Bel Air média et Mezzo qui ont coproduit une captation audiovisuelle d’une représentation de l’oeuvre, commercialisée sous forme de vidéogramme ; que Mme Rosine B… et M. François C…, ayants droit de Francis A…, sont intervenus volontairement à l’instance ;

• La cassation de l’’arrêt de la Cour de Paris qui a retenu l’atteinte au droit moral de l’article L. 113-4 du code de la propriété intellectuelle ;

La position de la Cour de Paris :

 Attendu que, pour dire qu’elle réalise une atteinte au droit moral dont sont investis M. Gilles Y…, Mme C…, épouse B…, et M. François C… sur les oeuvres de Georges Y… et de Francis A…, l’arrêt retient que la mise en scène de M. X… procède à une modification profonde de la scène finale qui confère aux dialogues qui la précèdent tout leur sens, Blanche rejoignant ses soeurs pour accomplir avec elles, dans la même confiance et la même espérance, le voeu de martyr prononcé, malgré elle, et constitue l’apothéose du récit, et que, partant, loin d’être l’expression d’une interprétation des oeuvres des auteurs, elle en modifie la signification et en dénature l’esprit ;

La critique de la Cour de cassation

Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait retenu que la mise en scène litigieuse ne modifiait ni les dialogues, absents dans cette partie des oeuvres préexistantes, ni la musique, allant même jusqu’à reprendre, avec les chants religieux, le son du couperet de la guillotine qui scande, dans l’opéra de Francis A…, chaque disparition, et que la fin de l’histoire, telle que mise en scène et décrite par M. X…, respectait les thèmes de l’espérance, du martyr, de la grâce et du transfert de la grâce et de la communion des saints, chers aux auteurs de l’oeuvre première, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé le texte susvisé ;

• La proportionnalité des mesures d’interdiction et la liberté de création, ce contrôle est d’autant plus important que la cassation intervenue sur l’atteinte au droit moral  pouvait rendre inutile cet examen:

Vu l’article 10, § 2, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Attendu que l’arrêt ordonne à la société Bel Air média et au Land de Bavière, sous astreinte, de prendre toute mesure pour que cesse immédiatement et en tous pays la publication dans le commerce ou plus généralement l’édition, y compris sur les réseaux de communication au public en ligne, du vidéogramme litigieux et fait interdiction à la société Mezzo, sous astreinte, de diffuser ou autoriser la télédiffusion de celui-ci au sein de programmes de télévision et en tous pays ;

Qu’en se prononçant ainsi, sans examiner, comme elle y était invitée, en quoi la recherche d’un juste équilibre entre la liberté de création du metteur en scène et la protection du droit moral du compositeur et de l’auteur du livret, justifiait la mesure d’interdiction qu’elle ordonnait, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

L’affaire sera à nouveau examinée par une autre cour d’appel : celle de Versailles.

;

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Le principe quasi absolu d’interdiction posé par le décret du 23 décembre 2006 risque de modifier le prix de la copie privée :

Après la loi dite DADVSI, les décrets. Le premier décret en date du 23 décembre 2006 publié au Journal Officiel du 30 décembre est relatif de la répression pénale des atteintes d’une part, aux mesures techniques de protection instaurées par l’article 13 de la loi du 1^er août 2006 codifié aujourd’hui à l’article L. 331 – 5 du Code de la Propriété Intellectuelle et d’autre part, aux informations associées de l’article 18 de la loi devenu l’article L. 331 – 22 du C. P. I.

Rappelons que la loi du 1er août 2006 en transposant la directive de 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, prévoit l’accord des auteurs, des titulaire des droits voisins et des producteurs des bases de données, pour la mise en œuvre de mesures techniques de protection et sur les informations associées lors de leur fixation sous forme électronique.

Tout en créant ces nouveaux droits la loi a prévu diverses exceptions : les mesures techniques de protection ne peuvent s’opposer « au libre usage de l’œuvre ou de l’objet protégé dans la limite des droits » du C. P. I. (article L. 331-5), ce qui y place notamment l’exception pour copie privée de L 122-5 2°, ni aux exceptions de l’article L. 211- 3 qui reprend également au point 2°) la copie privée, ni à l’interopérabilité. Enfin, ces mesures techniques de protection sont soumises à l’Autorité de Régulation des Mesures Techniques pour les demandes des professionnels afin d’obtenir des « informations essentielles » (article L. 331 – 7 ) ou aux bénéficiaires des exceptions (articles L. 331 – 13 et L. 331 – 14).

Cet équilibre, principe / exceptions, se trouve modifié profondément par le décret qui qualifie pénalement certains comportements ;

Voir les premières remarques de Philippe Schmitt: «  Quel prix pour la copie privée et pour les autres exceptions des articles L 122-5 et L 211-3 du Code de la Propriété Intellectuelle après le décret du 23 décembre 2006 ? « 

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Or, la Cour de Paris dans son arrêt du 14 février 2007 considère « d’une part, que l’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle ne dresse pas une liste exhaustive des œuvres éligibles au titre du droit d’auteur et n’exclut pas celles perceptibles par l’odorat; qu’en outre, aux termes de l’article L. 112-l du même code, sont protégées les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu ‘en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination »

Observons que ces affaires illustrent deux aspects bien différents de ce débat ;

L’affaire qui a fait l’objet de l’arrêt du 13 juin 2006 de la Cour de Cassation portait sur la demande du « nez » qui invoquant le droit d’auteur demandait un complément de rémunération en sa qualité de créateur originaire ;

L’arrêt du 14 février 2007 est d’une toute autre nature, cette affaire opposait deux sociétés, l’une étant poursuivie en contrefaçon de différents droits privatifs de l’autre société pour atteinte à :

– différentes marques : des marques tridimensionnelles sur des flacons et sur des emballages,

– des droits d’auteur et de modèle : sur le flacon,

– des droits d’auteur : sur la fragrance,

Et cette différence de nature emporte une conséquence importante, en cas de pourvoi en cassation, ce sera certainement la Chambre Commerciale  de la Cour de Cassation et non la Première Chambre Civile qui aura à en connaître :

Au-delà du débat théorique, cet arrêt donne déjà un aperçu de ce que seront les débats techniques que les parties dans ce type de procès devront organiser et donc préparer par avance.

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