Au-delà de cet intérêt historique,  la Cour de cassation se montrerait favorable aux inventions mises en œuvre par ordinateur sous réserve que la demande de brevet place le caractère technique dans la revendication, et que probablement cet élément technique soit le siège de l’activité inventive.

Les premiers commentaires sur ces deux arrêts  et le rappel de notre commentaire de 2019 sur l’un des deux arrêts d’appel, c’est là

L’article Inventions mises en œuvre par ordinateur : leur brevetabilité à la lecture des deux arrêts du 11 janvier 2023 est apparu en premier sur Philippe Schmitt Avocats.

Cette question est celle posée par la Cour d’appel de Paris par son arrêt du 16 octobre 2018 .

Cet arrêt intervient dans une affaire où le titulaire du logiciel reprochait à sa licenciée :

Selon les termes de l’arrêt « Dans son assignation et ses conclusions de première instance, la société X …… soutenait que la société Y…… avait commis des actes de contrefaçon en modifiant le logiciel Z……, notamment en créant de nouveaux formulaires. Selon elle, la défenderesse n’était pas recevable à invoquer les dispositions de l’article L.122-6-1 du code de la propriété intellectuelle l’autorisant à modifier le logiciel pour une utilisation conforme à sa destination, dès lors, d’une part, que ces modifications auraient été substantielles, d’autre part, que la possibilité d’y procéder aurait été exclue par le contrat ;

le précédent jugement avait rejeté les demandes en contrefaçon de la société titulaire des droits sur le logiciel : « Pour la déclarer irrecevable en ces prétentions fondées sur la contrefaçon, le tribunal a considéré que la combinaison des articles 122-6 et 122-6-1 du code de la propriété intellectuelle conduisait à reconnaître deux régimes distincts de responsabilité en la matière, l’un délictuel en cas d’atteinte aux droits d’exploitation de l’auteur du logiciel, tels que désignés par la loi, l’autre contractuel, en cas d’atteinte à un droit de l’auteur réservé par contrat ; qu’en l’espèce, il était clairement reproché à la société Y…… des manquements à ses obligations contractuelles, relevant d’une action en responsabilité contractuelle et non pas des faits délictuels de contrefaçon de logiciel ;

Devant la Cour de Paris, la société X ……., titulaire des droits sur le logiciel,  demande à la Cour de poser une question préjudicielle.

Ne sont pas indiquées ici les argumentaire factuels des parties, nous nous limitons à la motivation de la Cour de Paris pour poser cette question préjudicielle à la Cour de Justice.

11 2 – Les textes pertinents a – Les directives communautaires

Article 2 de la directive 48/2004/CE du 29 avril 2004

1 – Sans préjudice des moyens prévus ou pouvant être prévus dans la législation communautaire ou nationale, pour autant que ces moyens soient plus favorables aux titulaires de droits, les mesures, procédures et réparations s’appliquent, conformément à l’article 3, à toute atteinte aux droits de propriété intellectuelle prévue par la législation communautaire et/ou la législation nationale de l’État membre concerné.
Directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 Article 4 – Actes soumis à restrictions
1. Sous réserve des articles 5 et 6, les droits exclusifs du titulaire au sens de l’article 2 comportent le droit de faire ou d’autoriser :
a) la reproduction permanente ou provisoire d’un programme d’ordinateur, en tout ou en partie, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit (…)
b) la traduction, l’adaptation, l’arrangement et toute autre transformation d’un programme d’ordinateur et la reproduction du programme en résultant, sans préjudice des droits de la personne qui transforme le programme d’ordinateur ;
c) toute forme de distribution, y compris la location, au public de l’original ou de copies d’un programme d’ordinateur.
Article 5 – Exceptions aux actes soumis à restrictions
1. Sauf dispositions contractuelles spécifiques, ne sont pas soumis à l’autorisation du titulaire les actes visés à l’article 4, paragraphe 1, points a) et b), lorsque ces actes sont nécessaires pour permettre à l’acquéreur légitime d’utiliser le programme d’ordinateur d’une manière conforme à sa destination, y compris pour corriger des erreurs.
b – Les articles du code la propriété intellectuelle Article L112-2
Sont considérés notamment comme oeuvres de l’esprit au sens du présent code : (…) 13° Les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire.
Article L122-6
Sous réserve des dispositions de l’article L. 122-6-1, le droit d’exploitation appartenant à l’auteur d’un logiciel comprend le droit d’effectuer et d’autoriser :
1° La reproduction permanente ou provisoire d’un logiciel (…)
2° La traduction, l’adaptation, l’arrangement ou toute autre modification d’un logiciel et la reproduction du logiciel en résultant (…)
3° La mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplaires d’un logiciel par tout procédé (…)
Article L122-6-1
I. Les actes prévus aux 1° et 2° de l’article L. 122-6 ne sont pas soumis à l’autorisation de l’auteur lorsqu’ils sont nécessaires pour permettre l’utilisation du logiciel, conformément à sa destination, par la personne ayant le droit de l’utiliser, y compris pour corriger des erreurs.
Toutefois, l’auteur est habilité à se réserver par contrat le droit de corriger les erreurs et de déterminer les modalités particulières auxquelles seront soumis les actes prévus aux 1° et 2° de l’article L. 122-6, nécessaires pour permettre l’utilisation du logiciel, conformément à sa destination, par la personne ayant le droit de l’utiliser.
Article L335-3
Est également un délit de contrefaçon la violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel définis à l’article L. 122-6.

3 – Motifs

Depuis le XIXème siècle, le droit français de la responsabilité civile repose sur le principe cardinal du non cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle, lequel implique :
– qu’une personne ne peut voir sa responsabilité contractuelle et sa responsabilité délictuelle engagées par une autre personne pour les mêmes faits,
– que la responsabilité délictuelle est écartée au profit de la responsabilité contractuelle dès lors que, d’une part, les parties sont liées par un contrat valable et que, d’autre part, le dommage subi par l’une des parties résulte de l’inexécution ou de la mauvaise exécution de l’une des obligations du contrat.
Par ailleurs, le droit français considère de manière traditionnelle que la contrefaçon, laquelle est à l’origine un délit pénal, ressort de la responsabilité délictuelle et non de l’inexécution d’un contrat.

Le tribunal en a déduit en l’espèce, alors que les parties sont liées par le contrat du 25 août 2010 et qu’il est allégué que le dommage résulte de l’inexécution des clauses de ce contrat et particulièrement de son article 6, que la responsabilité délictuelle doit être écartée au profit de la responsabilité contractuelle, et par voie de conséquence que l’action en contrefaçon, assimilée à l’action délictuelle, doit être déclarée irrecevable.

La société intimée, qui vient au soutien de cette analyse, cite à juste titre des décisions de juridictions françaises allant en ce sens, dont un arrêt de cette chambre du 10 mai 2016.

 Pourtant, c’est non sans pertinence que la société appelante soutient que la contrefaçon ne serait pas par essence une action délictuelle mais pourrait aussi résulter de l’inexécution d’un contrat.
Il est vrai en effet que la contrefaçon se définit dans son acception la plus large comme une atteinte à un droit de propriété intellectuelle et, dans le cas particulier de l’article L.335-3, comme la violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel [définis à l’article L.122-6].
Aucun de ces textes non plus qu’aucun autre texte français relatifs à la contrefaçon ne dispose expressément que celle-ci ne s’applique que lorsque les parties ne sont pas liées par un contrat.
Même s’ils peuvent être présentés comme autant d’exceptions au principe du non cumul, les textes ci-après sont aussi des exemples de ce que l’action en contrefaçon peut être exercée en matière de brevets et de marques à l’encontre du licencié qui enfreint les limites de son contrat :
Article L.613-8, alinéa 3 du code de la propriété intellectuelle
Les droits conférés par la demande de brevet ou par le brevet peuvent être invoqués à l’encontre d’un licencié qui enfreint l’une des limites de sa licence.
Article L.714-1 du code de la propriété intellectuelle
Les droits conférés par la demande d’enregistrement de marque ou par la marque peuvent être invoqués à l’encontre d’un licencié qui enfreint l’une des limites de sa licence en ce qui concerne sa durée, la forme couverte par l’enregistrement sous laquelle la marque peut être utilisée, la nature des produits ou des services pour lesquels la licence est octroyée, le territoire sur lequel la marque peut être apposée ou la qualité des produits fabriqués ou des services fournis par le licencié.
Au cas d’espèce, les articles L 122-6 et L 122-6-1 du code de la propriété intellectuelle, s’ils prévoient notamment que les modalités particulières d’une modification d’un logiciel peuvent être déterminées par contrat, ne disposent nullement que dans ces cas une action en contrefaçon serait exclue. Il en est de même des articles 4 et 5 de la directive 2009/24/CE dont ils sont la transposition.
Enfin, il est vrai que l’article 2 ‘champ d’application’ de la directive 48/2004/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle dispose d’une manière générale que les mesures, procédures et réparations s’appliquent ( … ) à toute atteinte aux droits de propriété intellectuelle, sans distinguer selon que cette atteinte résulte ou non de l’inexécution d’un contrat.
La cour estime dans ces conditions qu’une question préjudicielle doit être soumise dans les termes proposés à la Cour de Justice de l’Union Européenne.
Qu’il sera sursis à statuer jusqu’à ce que la cour de justice y ait répondu ;

la question telle que posée par la Cour de Paris à la Cour de justice

 La cour, par arrêt contradictoire avant-dire droit, Renvoie à la Cour de justice des Communautés européennes aux fins de répondre à la question préjudicielle suivante :

Le fait pour un licencié de logiciel de ne pas respecter les termes d’un contrat de licence de logiciel (par expiration d’une période d’essai, dépassement du nombre d’utilisateurs autorisés ou d’une autre unité de mesure, comme les processeurs pouvant être utilisés pour faire exécuter les instructions du logiciel, ou par modification du code-source du logiciel lorsque la licence réserve ce droit au titulaire initial) constitue-t-il :
– une contrefaçon (au sens de la directive 2004/48 du 29 avril 2004) subie par le titulaire du droit d’auteur du logiciel réservé par l’article 4 de la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur
– ou bien peut-il obéir à un régime juridique distinct, comme le régime de la responsabilité contractuelle de droit commun ‘ Sursoit à statuer sur l’appel de la société X………  jusqu’à la décision de la Cour de justice,

Dit qu’une expédition de l’arrêt ainsi qu’une copie du dossier de l’affaire seront transmis à la Cour de justice des Communautés européennes sous pli recommandé.

L’article Contrefaçon de logiciel et manquements contractuels du licencié est apparu en premier sur Philippe Schmitt Avocats.

La Cour de justice par son arrêt du 12 octobre 2016 en limite singulièrement la revente quand ces logiciels ne sont plus sur leur support d’origine. Là

Rappelons au préalable que la Cour de Justice, le 3 juillet 2012, a reconnu la possibilité de revendre des logiciels déjà utilisés. L’arrêt est là

1)      L’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2009, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, doit être interprété en ce sens que le droit de distribution de la copie d’un programme d’ordinateur est épuisé si le titulaire du droit d’auteur, qui a autorisé, fût-il à titre gratuit, le téléchargement de cette copie sur un support informatique au moyen d’Internet, a également conféré, moyennant le paiement d’un prix destiné à lui permettre d’obtenir une rémunération correspondant à la valeur économique de la copie de l’œuvre dont il est propriétaire, un droit d’usage de ladite copie, sans limitation de durée.

2)      Les articles 4, paragraphe 2, et 5, paragraphe 1, de la directive 2009/24 doivent être interprétés en ce sens que, en cas de revente d’une licence d’utilisation emportant la revente d’une copie d’un programme d’ordinateur téléchargée à partir du site Internet du titulaire du droit d’auteur, licence qui avait été initialement octroyée au premier acquéreur par ledit titulaire du droit sans limitation de durée et moyennant le paiement d’un prix destiné à permettre à ce dernier d’obtenir une rémunération correspondant à la valeur économique de ladite copie de son œuvre, le second acquéreur de ladite licence ainsi que tout acquéreur ultérieur de cette dernière pourront se prévaloir de l’épuisement du droit de distribution prévu à l’article 4, paragraphe 2, de cette directive et, partant, pourront être considérés comme des acquéreurs légitimes d’une copie d’un programme d’ordinateur, au sens de l’article 5, paragraphe 1, de ladite directive, et bénéficier du droit de reproduction prévu à cette dernière disposition.

L’arrêt du 12 octobre 2016 se place par conséquent à la suite de cet arrêt, mais s’intéresse pour l’essentiel à la situation du logiciel d’occasion quand il s’agit d’une sauvegarde.

• Les faits à l’origine de l’affaire

Des personnes sont poursuivies en Lettonie pour la vente de logiciels. Lors d’un de leurs recours, le juge letton interroge la Cour de Justice, les questions suffisent à expliquer la particularité de ces reventes de logiciels .

« 1)      Une personne qui a acquis un programme d’ordinateur “d’occasion” sous licence [enregistré] sur un disque qui n’est pas d’origine, qui fonctionne et qui n’est utilisé par personne d’autre, peut-elle, en vertu de l’article 5, paragraphe 1, et de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24, invoquer l’épuisement du droit de distribuer un exemplaire (copie) du programme d’ordinateur que le premier acquéreur a acquis auprès du titulaire des droits sur le disque original, [lorsque ce] disque s’est détérioré, si le premier acquéreur a effacé son exemplaire (copie) du programme d’ordinateur ou ne l’utilise plus ?

2)      Si la réponse à la première question est affirmative, une personne qui peut invoquer l’épuisement du droit de distribuer un exemplaire (copie) du programme d’ordinateur a-t-elle le droit de revendre le programme d’ordinateur sur un disque qui n’est pas d’origine à un tiers au sens de l’article 4, paragraphe 2, et de l’article 5, paragraphe 2, de la directive 2009/24 ? »

C’est donc bien la question du support sur lequel se trouve ce logiciel qui est le cœur de la difficulté pour le juge letton.

• Cet arrêt est rendu au regard des directives 91/250 et 2009/24, la seconde ayant abrogé la première.

L’article 4, paragraphe 1, sous a), et paragraphe 2, de la directive 2009/24 dispose :

« 1.      Sous réserve des articles 5 et 6, les droits exclusifs du titulaire au sens de l’article 2 comportent le droit de faire ou d’autoriser :

a)      la reproduction permanente ou provisoire d’un programme d’ordinateur, en tout ou en partie, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit ; lorsque le chargement, l’affichage, l’exécution, la transmission ou le stockage d’un programme d’ordinateur nécessitent une telle reproduction du programme, ces actes de reproduction sont soumis à l’autorisation du titulaire du droit ;

2.      La première vente d’une copie d’un programme d’ordinateur dans la Communauté par le titulaire du droit ou avec son consentement épuise le droit de distribution de cette copie dans la Communauté, à l’exception du droit de contrôler des locations ultérieures du programme d’ordinateur ou d’une copie de celui-ci. »

4        L’article 5, paragraphes 1 et 2, de ladite directive prévoit :

« 1.      Sauf dispositions contractuelles spécifiques, ne sont pas soumis à l’autorisation du titulaire les actes visés à l’article 4, paragraphe 1, points a) et b), lorsque ces actes sont nécessaires pour permettre à l’acquéreur légitime d’utiliser le programme d’ordinateur d’une manière conforme à sa destination, y compris pour corriger des erreurs.

2.      Une personne ayant le droit d’utiliser le programme d’ordinateur ne peut être empêchée par contrat d’en faire une copie de sauvegarde dans la mesure où celle-ci est nécessaire pour cette utilisation. »

La directive 91/250/CEE

5        L’article 4 de la directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur (JO 1991, L 122, p. 42), disposait :

« Sous réserve des articles 5 et 6, les droits exclusifs du titulaire au sens de l’article 2 comportent le droit de faire et d’autoriser :

a)      la reproduction permanente ou provisoire d’un programme d’ordinateur, en tout ou en partie, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit. Lorsque le chargement, l’affichage, le passage, la transmission ou le stockage d’un programme d’ordinateur nécessitent une telle reproduction du programme, ces actes de reproduction seront soumis à l’autorisation du titulaire du droit ;

c)      toute forme de distribution, y compris la location, au public de l’original ou de copies d’un programme d’ordinateur. La première vente d’une copie d’un programme d’ordinateur dans la Communauté par le titulaire du droit ou avec son consentement épuise le droit de distribution de cette copie dans la Communauté, à l’exception du droit de contrôler des locations ultérieures du programme d’ordinateur ou d’une copie de celui-ci. »

6        L’article 5, paragraphes 1 et 2, de ladite directive était ainsi libellé :

« 1.      Sauf dispositions contractuelles spécifiques, ne sont pas soumis à l’autorisation du titulaire les actes prévus à l’article 4 points a) et b) lorsque ces actes sont nécessaires pour permettre à l’acquéreur légitime d’utiliser le programme d’ordinateur d’une manière conforme à sa destination, y compris pour corriger des erreurs.

2.      Une personne ayant le droit d’utiliser le programme d’ordinateur ne peut être empêchée par contrat d’en faire une copie de sauvegarde dans la mesure où celle-ci est nécessaire pour cette utilisation. »

7        L’article 7, paragraphe 1, de la même directive était ainsi rédigé :

« Sans préjudice des articles 4, 5 et 6, les États membres prennent, conformément à leurs législations nationales, des mesures appropriées à l’encontre des personnes qui accomplissent l’un des actes mentionnés aux points a), b) et c) figurant ci-dessous :

a)      mettre en circulation une copie d’un programme d’ordinateur en sachant qu’elle est illicite ou en ayant des raisons de le croire ;

b)      détenir à des fins commerciales une copie d’un programme d’ordinateur en sachant qu’elle est illicite ou en ayant des raisons de le croire ;

• Le rappel des règles applicables à la copie de sauvegarde

43      Il s’ensuit qu’une copie de sauvegarde d’un programme d’ordinateur ne peut être réalisée et utilisée que pour répondre aux seuls besoins de la personne en droit d’utiliser ce programme et que, partant, cette personne ne saurait, quand bien même elle aurait endommagé, détruit ou encore égaré le support physique d’origine de ce programme, utiliser cette copie aux fins de la revente dudit programme d’occasion à une tierce personne.

44      Par conséquent, comme le font valoir Microsoft et les gouvernements italien et polonais dans leurs observations, l’acquéreur légitime d’une copie d’un programme d’ordinateur accompagnée d’une licence d’utilisation illimitée, qui entend la revendre, après épuisement des droits de distribution du titulaire des droits d’auteur en application de l’article 4, sous c), de la directive 91/250, ne saurait, en l’absence d’autorisation de ce titulaire, céder au sous-acquéreur la copie de sauvegarde de ce programme réalisée en vertu de l’article 5, paragraphe 2, de ladite directive, au motif qu’il a endommagé, détruit ou égaré le support physique d’origine qui lui a été vendu par ledit titulaire ou avec le consentement de celui-ci.

45      En l’occurrence, s’il ressort de la décision de renvoi que MM. …….. ont revendu des copies de programmes d’ordinateurs enregistrés sur des supports physiques qui ne sont pas d’origine, il n’y est pas précisé si, étant les acquéreurs initiaux de ces programmes, ils ont eux-mêmes réalisé les copies revendues ou si ces dernières ont été réalisées par les personnes auprès desquelles ils en ont fait l’acquisition, que ces dernières soient des acquéreurs légitimes initiaux ou pas.

• L’analogie entre l’acquéreur légitime et celui qui a téléchargé licitement le logiciel

  Il n’en demeure pas moins que la situation de l’acquéreur légitime de la copie d’un programme d’ordinateur, vendue enregistrée sur un support physique qui aurait été endommagé, détruit ou égaré et celle de l’acquéreur légitime de la copie d’un programme d’ordinateur achetée et téléchargée sur Internet sont, au regard de la règle de l’épuisement du droit de distribution et du droit exclusif de reproduction reconnu au titulaire du droit, comparables.

53      L’acquéreur légitime de la copie d’un programme d’ordinateur, qui détient une licence d’utilisation illimitée de ce programme mais qui ne dispose plus du support physique d’origine sur lequel cette copie lui avait été initialement livrée parce qu’il l’a détruit, endommagé ou égaré, ne saurait, de ce seul fait, être privé de toute possibilité de revendre d’occasion ladite copie à une tierce personne, sauf à priver d’effet utile l’épuisement du droit de distribution prévu à l’article 4, sous c), de la directive 91/250 (voir, en ce sens, arrêt du 3 juillet 2012, UsedSoft, C‑128/11, EU:C:2012:407, point 83).

54      Aussi, comme Microsoft l’a reconnu dans sa réponse écrite aux questions posées par la Cour, l’acquéreur légitime de la licence d’utilisation illimitée de la copie d’un programme d’ordinateur d’occasion doit pouvoir procéder au téléchargement de ce programme à partir du site Internet du titulaire du droit d’auteur, ledit téléchargement constituant une reproduction nécessaire d’un programme d’ordinateur lui permettant d’utiliser ce dernier d’une manière conforme à sa destination, ainsi que l’a jugé la Cour dans l’arrêt du 3 juillet 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, point 85).

55      Il importe cependant de rappeler que l’acquéreur initial de la copie du programme d’ordinateur, pour laquelle le droit de distribution du titulaire du droit d’auteur est épuisé conformément à l’article 4, sous c), de la directive 91/250, qui procède à la revente d’occasion de celle-ci, doit, aux fins d’éviter la violation du droit exclusif de ce titulaire à la reproduction de son programme d’ordinateur, prévu à l’article 4, sous a), de cette directive, rendre inutilisable toute copie en sa possession au moment de la revente de celle-ci (voir, par analogie, arrêt du 3 juillet 2012, UsedSoft, C‑128/11, EU:C:2012:407, points 70 et 78).

56      Il convient en outre de préciser qu’il appartient à l’acquéreur de la licence d’utilisation illimitée de la copie d’un programme d’ordinateur d’occasion qui, se prévalant de la règle de l’épuisement du droit de distribution, télécharge une copie de ce programme sur son ordinateur à partir du site Internet du titulaire du droit d’établir, par tout moyen de preuve, qu’il a légalement acquis cette licence.

• La revente de la sauvegarde n’est pas possible

57      Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’article 4, sous a) et c), et l’article 5, paragraphes 1 et 2, de la directive 91/250, doivent être interprétés en ce sens que, si l’acquéreur initial de la copie d’un programme d’ordinateur accompagnée d’une licence d’utilisation illimitée est en droit de revendre d’occasion cette copie et sa licence à un sous-acquéreur, il ne peut en revanche, lorsque le support physique d’origine de la copie qui lui a été initialement délivrée est endommagé, détruit ou égaré, fournir à ce sous-acquéreur sa copie de sauvegarde de ce programme sans l’autorisation du titulaire du droit.

Inventions mises en œuvre par ordinateur : leur brevetabilité à la lecture des deux arrêts du 11 janvier 2023

L’article Pas possible de revendre seule la sauvegarde d’un logiciel est apparu en premier sur Philippe Schmitt Avocats.