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La protection de la marque à l’heure du NFT et du métaverse : la marque rétinienne.

Philippe Schmitt — Wed, 08 Jun 2022 13:39:37 +0000

La Marque Rétinienne dans l'Économie de l'Attention

Le nouveau paradigme juridique à l'ère des NFTs et du métaverse

Introduction à la Marque Rétinienne

Le droit de marque naît essentiellement par l'enregistrement, mais quels produits ou services viser à l'enregistrement quand la marque est confrontée aux NFTs, aux métaverses et que l'économie est celle de l'attention ?

Rien n'est plus comme avant, ce qui est le quotidien de l'avocat, aujourd'hui le réel ne peut fonctionner qu'avec le numérique. L'enjeu, ici, pour l'avocat est de déterminer ces nouveaux outils que la technologie notamment celle de la blockchain met à disposition, et d'organiser leur protection selon les intérêts de leur entreprise.

Évolution de la Marque dans l'Ère Numérique

Le numérique dans la lutte contre la contrefaçon

Pour les marques, le certificat numérique avait déjà pu supplanter la carte plastifiée attestant de l'origine du sac ou l'hologramme placé à l'intérieur de la doublure. Ainsi, le numérique permettait déjà de lutter contre la contrefaçon.

Le titulaire de la marque l'avait parfois étendue à ce type de support - les « dispositifs électroniques et informatiques, antivol, de traçage et d'authentification » de la classe 9 - sans que l'absence de cette extension l'ait pénalisée dans sa protection.

La marque rétinienne

Avec le NFT, si des pans entiers du marché de l'art ont semblé menacés, et que le faux constitue un risque important pour le NFT, intéressons-nous ici aux avantages qu'il apporte à la marque : ce lien numérique doit persister, sans quoi sa place dans la blockchain est perdue.

Parce que permanent, ce lien offre une étonnante opportunité pour la marque qui ainsi reste au contact du consommateur et le fait entrer dans son histoire.

Le NFT, un lien permanent avec la marque

S'ajoute à la traçabilité de l'objet authentique, la participation à de multiples opérations commerciales, et aux histoires sans cesse renouvelées, le storytelling. Restent à choisir les formats de communications.

Les réseaux sociaux montrent la voie, pas plus de 10 secondes. Tout milite pour changer ce qui traditionnellement constituait un dépôt de marque.

Transformation de la Logique des Marques

La Marque Traditionnelle

Dans le monde d'avant, la marque magnifiait l'optimisation de la production des biens au regard de ressources limitées, et la marque de luxe cultivait le sens de la rareté.

L'enregistrement de la marque portait sur les produits qu'elle commercialisait, comme le rappelle la classification internationale dont 34 classes sur un total de 45 portent sur des produits.

La Marque Rétinienne

Dans l'économie de l'attention, où le consommateur doit faire face à des vagues incessantes d'informations et de visuels, la rareté est celle de son attention.

Ici la marque de luxe n'est plus rare, au contraire, elle gagne sa notoriété en occupant toujours le temps de cerveau disponible du consommateur, le signe serait-il devenu "marque rétinienne".

Définition et Protection de la Marque Rétinienne

Que placer sous cette proposition terminologique de « marque rétinienne » ?

La perception de la « marque rétinienne » repose sur la fréquence de la présence visuelle de son signe, et dont la valorisation par le consommateur via son inscription en tant que followers ou par des likes, tient essentiellement au mécanisme d'apprentissage de son attention par la marque elle-même avec ou sans IA comme l'œil a permis au cerveau de nommer des signaux lumineux et à les reconnaître.

Il ne s'agit pas sous cette terminologie de réinventer la marque renommée de l'article L713-3, celle dont le signe est attaché à une réputation, mais de définir des mécanismes adéquats de protection qui pourront être recherchés, par exemple dans les dispositifs dits non conventionnels issus de la suppression par l'Ordonnance du 15 décembre 2019 de l'exigence de représentation graphique de l'article L711-1 du C.P.I.

La protection de la marque rétinienne

Pour protéger la marque par l'action en contrefaçon, son enregistrement doit inclure ces nouveaux supports de construction et de distribution de son image dont le NFT incarne le point pivot entre l'objet matériel et la digitalisation de la marque.

Son titulaire doit être prêt à réagir au plus tard dans l'heure qui suit à l'atteinte à son image de marque en combinant les outils des réseaux sociaux et le droit des marques qui, il y a peu, a étendu la contrefaçon à l'atteinte à la notoriété de la marque.

La Marque Rétinienne dans le Métaverse

L'idéalisation de la marque rétinienne comme la légende magnifie les héros

Dans le métaverse, il n'y a plus d'objet matériel parce qu'il n'y a plus de besoin physique (l'inverse est tout aussi vrai). Dans ce monde exclusivement virtuel, seule compte l'expression du désir.

Comme la légende magnifie les héros, l'idéalisation de la marque rétinienne repose sur des mécanismes de gamification, récompenser les efforts, multiplier les objectifs, créer des niveaux, jouer de l'incertitude et instaurer des communautés. Autant de nouveaux services à viser à l'enregistrement de la marque !

FAQ de l'avocat des marques, des NFTs et du Métaverse

Existe-t-il un droit spécifique des marques pour les NFTs et les métaverses ?

Le droit des marques en France, Livre VII du Code de la propriété intellectuelle, ne cite ni les NFTs ni les Métaverses. Toutefois les régimes juridiques qui peu à peu se construisent autour de ces deux notions, impacteront les marques dites traditionnelles.

Pourquoi déposer une marque quand le NFT est déjà un certificat de propriété ?

Le NFT est d'abord le résultat d'un processus technique, de là, à le qualifier de certificat de propriété, de nombreuses conditions devraient être remplies.

À l'inverse, l'enregistrement d'une marque auprès d'un office de propriété industrielle, INPI, EUIPO ou OMPI, établit une propriété reconnue par les législations des États comme la France.

Quelle marque pour le NFT ?

A priori, l'utilisation d'une marque pour un NFT est surprenante puisque le NFT est un token non fongible, c'est-à-dire unique ! Pourquoi faudrait-il une marque pour ne désigner qu'un seul objet ?

Or la pratique montre que ce n'est pas comme cela que les choses se passent, il y a plusieurs NFTs d'éditer en fonction des produits ou des services auxquels ils sont rattachés.

Les affaires dont la presse a beaucoup parlé en début 2022, ont montré l'importance de détenir une marque pour s'opposer à des emplois de NFTs contraire aux intérêts de l'entreprise. La marque défend les actifs de l'entreprise face à des emplois de NFTs.

Quel droit des marques pour le Métaverse ?

Les investissements considérables qui sont annoncés pour le Métaverse, s'ils aboutissent et se concrétisent, transformeront profondément l'économie en effectuant le transfert de la valeur de ceux qui aujourd'hui détiennent les magasins physiques aux acteurs du monde virtuel. Les marques et donc leur droit seront au cœur de ces changements.

Une entreprise qui a déjà sa marque, en a-t-elle besoin d'une nouvelle ?

Les marques déjà existantes donc déjà déposées ne sont pas perdues. Tout au contraire, car seules les marques seront capables d'apporter la confiance aux consommateurs que le Métaverse, ces mondes virtuels à eux seuls ne pourront pas apporter.

Chaque déposant d'une demande de marque, chaque titulaire de marque déjà enregistrée se doivent de reprendre chacun de leurs droits pour les confronter aux nouveaux enjeux des métaverses.

Le NFT et le Métavserse, ne vont-ils pas remplacer la marque comme outils de communication et de publicité ?

Le NFT, le Métavserse et la marque sont des outils de communication et de publicité qui ne s'opposent pas, l'un ne se substitue pas à l'autre, mais ils se complètent pour s'adapter aux nouveaux modes de séduction des consommateurs, occuper des nouveaux marchés, et assurer une place concurrentielle.

De très nombreux exemples montrent déjà que les NFTs constituent d'extraordinaires moyens pour valoriser la marque par le lien permanent qu'ils imposent aux consommateurs avec la marque.

Quels enjeux de propriété intellectuelle avec les métaverses ?

Comme le NFT, le Métaverse et la marque sont complémentaires, l'enjeu est de construire pour chaque entreprise un cadre spécifique afin que ces outils poursuivent le même but de communication et de publicité en direction des consommateurs.

Quelles missions pour l'avocat des NFTs, du Métaverse et des marques ?

Ces missions sont si nombreuses et si variées qu'elles dépassent largement les quelques lignes d'une FAQ.

Conclusion

L'évolution des marques vers le concept de "marque rétinienne" représente un changement fondamental dans la façon dont nous concevons la propriété intellectuelle à l'ère numérique. Dans l'économie de l'attention, les marques doivent non seulement être visibles mais surtout mémorables pour occuper "le temps de cerveau disponible" du consommateur.

Les NFTs et le métaverse offrent de nouvelles opportunités pour les marques de créer des liens durables avec les consommateurs, mais nécessitent également une adaptation des stratégies de protection juridique. Les avocats spécialisés en propriété intellectuelle doivent ainsi repenser leurs approches pour accompagner efficacement leurs clients dans ce nouvel environnement où le virtuel et le réel s'entremêlent constamment.

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Le NFT instrument de propriété du Métaverse

Philippe Schmitt — Fri, 20 May 2022 13:42:22 +0000

NFTs: Instruments de Propriété dans le Métaverse | Expertise Juridique

NFTs: Instruments de Propriété dans le Métaverse

Analyse juridique des actifs numériques du futur

La valeur spectaculaire des NFTs dans le Métaverse

999 999 999 ETH cryptomonnaies, soit 2 023 819 997 976,18 dollars nord-américains. Serait-ce le gain d'un super loto mondial?

Ce prix est celui de la mise en vente de pixels sur The Sandbox. L'annonce est alléchante : « Chaque LAND est un jeton unique (non fongible) reposant sur la blockchain publique Ethereum (ERC-721). Une fois que vous possédez un LAND, vous pouvez le peupler de jeux et de biens. »

Pour l'avocat, dans le Métaverse le NFT devient l'actif lui-même

Tout est dit. Dans le Métaverse, pour l'avocat le NFT devient l'actif lui-même, et non seulement une ligne de codes représentant son enregistrement dans la blockchain, dénommé initialement « certificat » par les juristes pour immédiatement le qualifier « de propriété ». Cette démarche se comprenait quand le NFT accompagnait la vente d'un bien matériel ou d'une image réplicable sur tout support numérique.

Les avantages fondamentaux du NFT dans le Métaverse

Rappelons les principaux avantages du NFT qui se retrouvent dans le Métaverse :

Sa capacité à être transféré
L'enregistrement permanent de ses transferts successifs

Qualification légale selon la loi Pacte

Le NFT trouverait sa qualification légale depuis la loi Pacte du 22 mai 2019 dans l'article L522-2 du code monétaire et financier par là :

« ....constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant d'identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien »

Avec pour corollaire éventuellement la réglementation des fonds en jetons numériques (Initial Coin Offering, « ICO ») et les différents régimes applicables aux prestataires selon les services rendus sur les actifs numériques (PSAN).

Les normes et standards de la propriété du NFT dans le Métaverse

Dans le Métaverse, s'ajoutent au NFT des caractéristiques que l'avocat des domaines techniques sait déjà manier : les normes de la blockchain et le standard utilisé sur celle-ci.

Dans le Métaverse, même si des pixels restent des pixels, les NFTs pour leur commercialisation ne peuvent pas être identiques, chaque terrain doit générer un token différent, ce qui renvoie à la capacité de l'outil d'éditer des millions si ce n'est des milliards de variantes (ERC-721 est souvent cité pour les tokens non-fongibles).

La blockchain de NFTs sous un standard adéquat deviendrait un registre des propriétés de ces pixels, certains diront un cadastre bien qu'un cadastre constitue un instrument fiscal (art. 1 décret du 30 avril 1955 relatif à la rénovation du cadastre).

Pour l'avocat, les NFTS des Métaverses portent en eux-mêmes un étonnant besoin de normes et de règles à bâtir.

Des règles de gouvernance et de gamification à valider par l'avocat

En effet, le NFT du Métaverse permet à son titulaire de monétiser l'accès à des espaces digitalisés, dont l'expression visuelle sera celle de bâtiments ou d'espaces de jeux ou commerciaux peuplés d'avatars et de marques, dans le but d'offrir à l'utilisateur une nouvelle identité numérique.

De telles finalités reposent d'une part, sur des règles de gouvernance, ce que les Métaverses ont déjà prévu par l'attribution de tokens de gouvernance et d'autre part, sur des modalités de gamification.

L'organisation de ces gouvernances, et la transposition dans le monde du commerce et du travail des techniques de motivations élaborées pour les jeux, constituent des chantiers où intervient l'avocat.

Crédit photos @PHS

Expertise juridique dans les technologies blockchain

Qualification juridique des NFTs

Analyse approfondie de la nature juridique des NFTs selon les dernières évolutions législatives et jurisprudentielles.

Conformité réglementaire

Accompagnement pour la conformité aux régimes ICO et PSAN selon les dispositions du Code monétaire et financier.

Rédaction de smart contracts

Élaboration et audit juridique de contrats intelligents conformes aux standards ERC-721 et autres normes blockchain.

Gouvernance des Métaverses

Conseil pour l'établissement de règles de gouvernance adaptées aux espaces digitaux et à leurs utilisateurs.

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