Successivement le 5 septembre et le 12 septembre, le Tribunal de l’Union en application du règlement sur la marque de l’union puis la Cour de justice au regard des dispositions de la directive se sont prononcés sur des marques qui comprennent ce signe « # ».

Dans la première décision, le  Tribunal a rejeté le recours contre un refus de l’EUIPO d’enregistrer la demande de marque portant sur le signe :

Cette demande d’enregistrement de marque vise uniquement des produits  :

–        classe 18 : « Cuir et imitations du cuir, produits en ces matières non compris dans d’autres classes, à savoir bagages, mallettes pour documents, sacs à dos, cartables, sacs à provisions, sacs décontractés, sacs, sacs de sport, sacs de plage, sacs à main, bourses, bourses de mailles, portefeuilles et autres objets de transport, porte-cartes (portefeuilles), étuis pour clés, coffrets destinés à contenir des articles de toilette dits “vanity cases” ; peaux d’animaux ; malles et valises ; parapluies, parasols et cannes ; fouets et sellerie » ;

–        classe 25 : « Vêtements, chaussures, chapellerie ».

Notons tout de suite  que la partie verbale ne présente pas de caractère distinctif , « le public concerné percevra l’élément verbal « best deal » uniquement comme un message ordinaire d’une grande banalité possédant une signification élogieuse à l’égard des produits en cause  ….  Par conséquent, l’élément verbal « best deal » est dépourvu de caractère distinctif. »

Restait donc à discuter la présence du signe « # ».

38      En tout état de cause, la chambre de recours a précisé que l’usage du symbole en cause à des fins promotionnelles dans tous les secteurs pouvait être constaté « de nos jours ». Elle a également relevé que, dans plusieurs décisions récentes, les chambres de recours ont estimé que le symbole « # » était dépourvu de caractère distinctif (point 25 de la décision attaquée). Elle a ainsi suffisamment motivé la raison pour laquelle elle s’écartait d’éventuelles décisions divergentes adoptées antérieurement par l’EUIPO.

39      S’agissant du bien-fondé de cette motivation, celui-ci ne saurait être remis en cause par les précédents cités par la requérante, …, la chambre de recours a considéré à bon droit que le symbole « # » n’était pas distinctif.

40      En outre, la circonstance que le symbole « # » ait été considéré comme étant descriptif pour des services de la classe 38 liés aux télécommunications ne permet pas de conclure, contrairement à ce que soutient la requérante, qu’il serait nécessairement distinctif pour des produits d’autres classes, et ce d’autant plus que l’usage de ce symbole à des fins promotionnelles s’étend à de nombreux secteurs …. .

…..

45      Il convient de souligner qu’il en irait de même si le symbole « # », pris isolément, était considéré comme étant distinctif. En effet, le signe demandé, pris dans son ensemble, serait compris par le public pertinent, du fait de la taille de l’élément « best deal » et de l’importance de cet élément dans la perception du signe par le public pertinent, comme véhiculant de manière directe et immédiate une indication de la qualité supérieure des produits désignés et non comme une indication de l’origine commerciale de ceux-ci.

Autrement dit, le symbole « # » n’est pas distinctif et pire encore pour le demandeur à la marque, sa présence fragilise la partie verbale du signe.

Le 12 septembre, la Cour de justice qui était saisie d’une question préjudicielle de la juridiction allemande,  souligne également le risque que fait courir le symbole « # », en rabaissant la marque demandée à un simple message de communication sociale.

Le signe dont l’enregistrement était demandé devant l’Office allemand : #darferdas? . Pour des « vêtements (en particulier des tee-shirts), chaussures et chapellerie »

Certes la Cour rappelle que : « Il ne saurait a priori être exclu qu’un signe à mot-dièse (hashtag), tel que celui en cause au principal, soit propre à identifier les produits ou les services pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et satisfasse ainsi à la condition susvisée. Il est, en effet, possible qu’un tel signe soit présenté au public en rapport avec des produits ou des services et soit apte à remplir la fonction essentielle d’une marque, qui est celle d’indiquer l’origine commerciale des produits ou services visés »

Mais la lecture de l’arrêt souligne le risque d’une marque comprise comme un élément de communication sur les réseaux sociaux.

Très brièvement les circonstances de cette affaire. La juridiction allemande ayant rejeté la demande d’enregistrement, l’affaire est venue devant le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne).

La Cour allemande, semble-t-il, admettrait que ce signe soit admissible à l’enregistrement si puisqu’il « pourrait également être apposé sur l’étiquette cousue à l’intérieur des vêtements. Dans ce cas, le public pourrait percevoir ledit signe comme une marque, c’est-à-dire comme une indication de l’origine commerciale des produits’.

La Cour de justice n’accepte pour valider une demande d’enregistrement d’une marque composée du symbole « # »cette seule condition.

Le rappel de la position allemande telle qu’exposée à l’arrêt.

14      La juridiction de renvoi précise qu’il ressort de sa propre jurisprudence que, afin qu’un signe soit considéré comme ayant un caractère distinctif et comme étant dès lors apte à être enregistré en tant que marque, il n’est pas nécessaire que tout usage concevable de ce signe soit un usage en tant que marque. Il suffirait qu’il soit plausible et qu’il existe des possibilités significatives en pratique d’utiliser ledit signe pour les produits et services pour lesquels sa protection est demandée d’une manière qui permette au public de le percevoir sans difficultés en tant que marque.

….

30      Cette juridiction a ainsi identifié deux modes d’apposition qui sont significatifs dans la pratique de ce secteur. Dans une telle situation, les autorités compétentes pour examiner la perception du consommateur moyen devront prendre en considération ces modes d’usage et apprécier si ce consommateur, en voyant ces deux appositions ou à tout le moins l’une de celles-ci sur le vêtement, percevra le signe en cause comme une marque.

Mais la Cour de justice ne suit pas cette analyse allemande  :

31      Il appartiendra ainsi à la juridiction nationale compétente de déterminer si le consommateur moyen, lorsqu’il verra le signe #darferdas? sur le devant d’un tee-shirt ou sur l’étiquette apposée à l’intérieur de celui-ci, percevra ce signe comme une indication de l’origine commerciale de ce produit et non comme un simple élément décoratif ou message de communication sociale. …

Ce que dit la Cour de justice :

L’article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2008, rapprochant les législations des États membres sur les marques, doit être interprété en ce sens que le caractère distinctif d’un signe dont l’enregistrement en tant que marque est demandé doit être examiné en prenant en considération tous les faits et circonstances pertinents, y compris l’ensemble des modes d’usage probables de la marque demandée. Ces derniers correspondent, en l’absence d’autres indices, aux modes d’usage qui sont, au regard des habitudes du secteur économique concerné, susceptibles d’être significatifs en pratique.

L’arrêt de la Cour de justice du 12 septembre 2019

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La procédure

20 août 2009 : dépôt de la demande de marque : LOVE TO LOUNGE pour « Vêtements, chaussures, chapellerie ».

27 janvier 2010 : enregistrement de la marque communautaire

19 septembre 2013 : action en nullité de cette marque.

2 janvier 2015 : la division d’annulation rejette la demande en nullité .

9 mars 2016 : la chambre de recours de l’EUIPO rejette également cette demande en nullité

Le Tribunal rappelle la règle de droit

44      Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009, sont refusées à l’enregistrement « les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci ». Selon le paragraphe 2 du même article, « [l]e paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union ».

45      L’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009 poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications pouvant servir dans le commerce, pour désigner des caractéristiques des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous. Cette disposition empêche, dès lors, que ces signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque…. .

46      Pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009, il faut qu’il présente avec les produits ou les services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et des services en cause ou d’une de leurs caractéristiques .

47      Le caractère descriptif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits et aux services pour lesquels l’enregistrement a été demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent .

love to Lounge n’est pas une caractéristique des vêtements ou des chaussures

54      En l’espèce, la marque contestée se comprend simplement, comme le soutient la chambre de recours, comme un message vague et évocateur faisant allusion à un intérêt particulier pour la détente ou le plaisir de se détendre. Cependant, elle ne désigne pas une propriété facilement reconnaissable chez les produits contestés. En effet, la signification de la marque contestée ne se réfère pas à une caractéristique des « vêtements, chaussures, chapellerie ».

55      Dès lors, la marque contestée ne constitue pas une description d’une quelconque caractéristique spécifique et précise des produits concernés et elle n’a pas de signification immédiate et descriptive dans le contexte de tels produits. À cet égard, il y a lieu de souligner que l’expression « love to lounge » n’est pas synonyme des termes « loungewear » ou « loungers » signifiant, notamment, vêtements adaptés à la détente ou vêtements de loisirs confortables.

56      Au vu de ces considérations, c’est à bon droit que la chambre de recours a constaté que, pour le public pertinent, la marque contestée ne présentait pas, et sans autre réflexion, une description des produits en cause ou d’une de leurs caractéristiques au sens de la jurisprudence citée au point 46 ci-dessus.

…

62      ……… L’expression « love to lounge » est présentée sur la capture d’écran de manière détachée et dans une taille largement supérieure aux autres mots. Elle est écrite en lettres majuscules. Cela laisse penser qu’il s’agit d’une marque. Cette impression est renforcée par le prix qui est aussi écrit en caractères larges. Le public pertinent pourrait être amené à penser qu’il s’agit d’une promotion de produits portant la marque LOVE TO LOUNGE. Qu’il soit écrit en petits caractères « Prélassez-vous dans un vêtement de détente confortable et mignon aux couleurs éclatantes de l’été ! » ne démontre pas forcement que l’expression « love to lounge » est descriptive étant donné qu’il peut s’agir d’une ligne de vêtements portant ladite marque. Il s’ensuit qu’il n’est pas possible de déterminer si l’expression y figurant est une expression possédant un caractère distinctif ou une expression descriptive.

Le public doit faire un effort de réflexion pour comprendre la signification de l’expression « love to lounge » en ce qui concerne des articles de chapellerie, des vêtements et des chaussures, ce n’est donc pas un signe seulement élogieux. .

88      En outre, il ne saurait être exigé qu’un slogan publicitaire présente un « caractère de fantaisie », voire un « champ de tension conceptuelle, qui aurait pour conséquence un effet de surprise et dont on pourrait de ce fait se rappeler » pour qu’un tel slogan soit revêtu du caractère minimal distinctif requis par l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 … .

89      Une marque constituée d’un slogan publicitaire doit être considérée comme dépourvue de caractère distinctif si elle n’est susceptible d’être perçue par le public pertinent que comme une simple formule promotionnelle. En revanche, une telle marque doit se voir reconnaître un caractère distinctif si, au-delà de sa fonction promotionnelle, elle peut être perçue d’emblée par le public pertinent comme une indication de l’origine commerciale des produits et des services visés … .

90      Il suffit, pour constater l’absence de caractère distinctif, de relever que le contenu sémantique du signe verbal en cause indique au consommateur une caractéristique du produit relative à sa valeur marchande, qui, sans être précise, procède d’une information à caractère promotionnel ou publicitaire, que le public pertinent percevra en premier lieu en tant que telle, plutôt que comme une indication de l’origine commerciale des produits. De plus, la seule absence d’information, dans le contenu sémantique du signe verbal demandé, relative à la nature des produits et des services visés, ne saurait être suffisante pour conférer un caractère distinctif à ce signe 91      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner si, comme le soutient la requérante, la chambre de recours a violé l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, en concluant que la marque contestée revêtait un caractère distinctif.

92      À titre liminaire, il y a lieu de constater, ainsi qu’il est indiqué au point 49 ci-dessus, que, dans le cadre du présent moyen, le public pertinent est constitué du consommateur moyen anglophone de l’Union et que son niveau d’attention est moyen.

93      Il convient ensuite de rappeler, à l’instar de la chambre de recours, que la marque contestée véhicule un message abstrait renvoyant à l’intérêt des consommateurs potentiels pour la détente. De même, c’est à juste titre que la chambre de recours note que la marque contestée demande un certain effort cognitif de la part du public pertinent. En effet, il s’agit d’une combinaison de mots anglais dont la syntaxe est correcte qui peut être utilisée dans un grand nombre de contextes. Ainsi, lorsque la marque contestée est utilisée en ce qui concerne les produits en cause, à savoir des vêtements, des chaussures et des articles de chapellerie, le public pertinent serait amené à devoir placer la marque contestée dans un certain contexte, ce qui requiert un effort intellectuel.

94      En outre, même si ladite marque n’est pas hautement imaginative, elle revêt une certaine originalité susceptible d’être retenue par le consommateur. À cet égard, c’est à juste titre que la chambre de recours remarque que la marque contestée n’est pas dépourvue d’une certaine élégance, compte tenu de l’utilisation judicieuse de seulement deux noms et d’une préposition, et de la répétition de la lettre « l », ces éléments combinés conférant une certaine euphonie à la marque dans son ensemble.

95      La signification et l’originalité de la marque contestée seront perçues comme une incitation à acheter, mais ne constituent pas une simple information comme le soutient la requérante. Au contraire, la marque contestée permettra au consommateur d’identifier l’origine commerciale des produits en cause. Partant, ladite marque revêt un caractère distinctif intrinsèque.

96      La requérante invoque également l’affaire traitée par la quatrième chambre de recours de l’EUIPO, R 1523/2011 4, LET’S GET COMFORTABLE, qu’elle estime hautement pertinente en l’espèce et qui, selon elle, aurait dû être suivie par la chambre de recours. Dans ladite affaire, la marque LET’S GET COMFORTABLE avait été considérée comme une expression élogieuse, possédant un sens et dépourvue de caractère distinctif pour les « meubles et services de vente au détail de meubles ». En effet, il s’agit également d’une expression purement élogieuse des produits et des services dans la mesure où elle indique au public pertinent que ces produits et services leur permettent d’être dans une situation confortable ou de se mettre à l’aise.

97      Cependant, contrairement à la marque LET’S GET COMFORTABLE, la marque contestée ne serait pas purement élogieuse à l’égard des produits en cause, puisque, comme il est indiqué ci-dessus, le public pertinent doit faire un effort de réflexion pour comprendre la signification de l’expression « love to lounge » en ce qui concerne des articles de chapellerie, des vêtements et des chaussures. Il convient donc de considérer que l’affaire invoquée par la requérante n’est pas pertinente en l’espèce.

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